Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 октября 2016 г. N Ф08-6578/16 по делу N А32-42698/2015

г. Краснодар

06 октября 2016 г.

Дело N А32-42698/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2016 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Кухаря В.Ф., судей Леоновой О.В. и Рыжкова Ю.В., при участии от истца - открытого акционерного общества "Кубаньэнергосбыт" (ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794) - Калайды О.Н. (доверенность от 21.12.2015), от третьего лица - публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" - Скоковой Е.И. (доверенность от 11.11.2015), в отсутствие ответчика - индивидуального предпринимателя Кулабухова Олега Николаевича (ИНН 234401758280, ОГРНИП 313236006500032), извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Кулабухова Олега Николаевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2016 (судья Журавский О.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2016 (судьи Сулименко Н.В., Герасименко А.Н.. Емельянова Д.В.) по делу N А32-42698/2015, установил следующее.

ОАО "Кубаньэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Кулабухову О. Н. (далее - предприниматель) о взыскании 270 139 рублей 17 копеек стоимости неучтенного потребления электроэнергии по договору энергоснабжения от 30.12.2011 N 630598.

В качестве третьего лица к участию в деле привлечено ПАО "Кубаньэнерго" (далее - компания).

Решением от 15.04.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 09.07.2016, иск удовлетворен. Суды исходили из того, что факт безучетного потребления электроэнергии ответчиком подтвержден материалами дела.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить судебные акты. По мнению заявителя, факт бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии не имел места. Суд неправомерно не принял во внимание заключение ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" от 17.03.2016 N 34/25.1, согласно которому у прибора учета ответчика отсутствуют признаки преднамеренного изменения конструкции. Общество не заявило ходатайства о проведении экспертизы, не представило заключение специалиста в доказательство обратного. Акт о неучтенном потреблении от 08.10.2014 N 13090246 составлен в отсутствие потребителя, а также доказательств того, что показания сняты в помещении ответчика. Расчет неучтенной энергии произведен с нарушением порядка исчисления, а также содержит арифметическую ошибку.

Общество и компания в отзывах на кассационную жалобу просят оставить судебные акты без изменения, полагая, что выводы судов соответствуют материалам дела.

Изучив материалы дела и выслушав представителей указанных лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, общество (гарантирующий поставщик) и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 30.12.2011 N 630598.

Представители компании 08.10.2014 при проверке прибора учета потребителя обнаружили нарушение, выразившееся в использовании дополнительных элементов, управляющих смежным механизмом электросчетчика.

По факту выявленного нарушения составлен акт от 08.10.2014 N 13090246 о неучтенном потреблении электроэнергии.

На основании данного акта общество произвело расчет объема неучтенной электроэнергии, который составил 41 251 кВт/ч на сумму 270 139 рублей 17 копеек.

Поскольку предприниматель не оплатил стоимость неучтенного потребления электроэнергии, общество обратилось в суд с иском.

Удовлетворяя иск, суды правомерно руководствовались нормами Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), о безучетном потреблении электроэнергии.

В силу пункта 1 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Ссылки заявителя на необоснованность выводов суда о бездоговорном потреблении ответчиком электроэнергии отклоняются, поскольку такие выводы в судебных актах отсутствуют.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 факт безучетного потребления электрической энергии подтверждается актом о неучтенном ее потреблении.

Суды оценили представленный истцом в подтверждение факта безучетного потребления акт от 08.10.2014 N 13090246, в том числе доводы об оформлении данного акта в отсутствие потребителя или его уполномоченного представителя. При этом суды установили, что акт составлен в результате проверки прибора учета электрической энергии, установленного на объекте предпринимателя (закусочная "Уют", расположенная по адресу: Новопокровский район, ст. Новопокровская, ул. Суворова, 190), в присутствии представителя предпринимателя, обеспечившего доступ к прибору учета, но отказавшегося от подписи, и двух незаинтересованных лиц, подписавших этот акт, что соответствует требованиям пункта 193 Основных положений N 442.

Заявитель по существу указанные выводы судов не оспорил.

Суды оценили также ссылку ответчика на заключение ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" от 17.03.2016 N 34/25.1, согласно которому у прибора учета ответчика отсутствуют признаки преднамеренного изменения конструкции. Суды сочли, что данное экспертное заключение не отвечает критериям относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе, так как экспертиза проведена по заказу ответчика вне рамок дела, без привлечения представителей истца и ответчика, без предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

Кроме того, апелляционный суд исследовал фотографии прибора учета, выполненные 08.10.2014 при проведении проверки, и фотографии этого же прибора, сделанные экспертом ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" 17.03.2016, и установил, что на исследование эксперту представлен прибор учета в измененном виде, а именно: из прибора учета изъят (демонтирован) дополнительный элемент, управляющий механизмом электросчетчика; внутри прибора учета сохранились элементы крепления несанкционированных механизмов, влияющих на работу счетчика. Апелляционный суд также указал, что пломба завода-изготовителя, установленная на приборе учета, не соответствует оттиску клейма завода-изготовителя этого прибора, который указан в его паспорте, что свидетельствует о несанкционированном проникновении в прибор учета.

Данные выводы суда о фактических обстоятельствах дела заявитель также не оспорил.

С учетом изложенного доводы ответчика о том, что общество должно доказать необоснованность сведений, содержащихся в указанном экспертном заключении (заявив ходатайство о проведении судебной экспертизы, представив заключение специалиста), не принимаются. Суд правильно распределил бремя доказывания в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы о том, что расчет неучтенной энергии произведен с нарушением порядка исчисления, а также содержит арифметическую ошибку, несостоятельны.

Расчет произведен с 22.05.2014 по 08.10.2014, то есть за 139 дней по следующей формуле: (139 * 15 * 24) - 149 = 41 251 кВт/ч (W = Pмакс.*Tчас - Wопл);

41 251 кВт/ч * 5,549720 (тариф января 2015) * 18% (НДС) = 270 139 рублей 17 копеек.

Ответчик при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции не оспаривал правильность примененной судом формулы расчета объема потребленной энергии, а также примененный в расчете тариф.

Заявитель ссылается на то, что 41 251 * 5,549720 * 18 = 41 207,66, а не 270 139,17, как указал суд.

Однако 41 207 рублей 66 копеек (сумма, исчисленная по последней формуле) - это размер налога на добавленную стоимость (НДС), который прибавляется к стоимости электроэнергии: 41 251 кВт/ч * 5,549720 (тариф января 2015) = 228 931 рубль 50 копеек (стоимость энергии без НДС); 228 931 рубль 50 копеек + 41 207 рублей 66 копеек (НДС) = 270 139 рублей 17 копеек (стоимость энергии с НДС), подлежащая взысканию с ответчика за безучетное потребление.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, которая в силу норм главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается при рассмотрении спора в кассационном порядке.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284, 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2016 по делу N А32-42698/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.Ф. Кухарь

Судьи

О.В. Леонова Ю.В. Рыжков