Инвестиции и рынок финансовых услуг: проблемы законодательного регулирования (Н.Г. Семилютина, "Журнал российского права", N 2, февраль 2003 г.)

Инвестиции и рынок финансовых услуг:
проблемы законодательного регулирования

Экономическая природа отношений,
опосредуемых через категории "финансовые услуги"
и "инвестиционные услуги"

В отечественном законодательстве категория "финансовые услуги" появилась сравнительно недавно - в принятом в 1999 г. Федеральном законе "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(1). В соответствии с указанным законом под финансовой услугой понимается "деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц" (ст.3) (здесь и далее выделено мной. - Н.С.). При этом для целей сужения сферы применения Закона приведенное определение, имеющее чрезвычайно широкий характер, было уточнено следующим дополнением: "В целях настоящего Федерального закона в качестве финансовых услуг рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера". Из определения, данного в этом законе, следует, что финансовые услуги связаны с движением денежных средств. При этом речь не идет о движении денежных средств в смысле осуществления расчетов (например, оплата покупателем товара или услуг), а о трансформации их в денежный капитал. Сущность такой трансформации была раскрыта К. Марксом, описавшим ее формулой Д-Д', где Д' = Д+DД*(2), которая отражает лишь экономическое существо явления. Как любое экономическое явление, возникающие в этой связи отношения облекаются в ту или иную правовую форму, обеспечивающую реализацию приведенной формулы.

Для анализа правовых форм, в которые может облекаться указанное экономическое отношение, необходимо остановиться на следующих моментах:

- отчуждение денежных средств их обладателем;

- использование переданных денежных средств как денежного капитала (то есть собственно момент трансформации);

- завершение трансформации (возвращение прежде инвестированного, или, говоря языком К. Маркса, "авансированного" капитала и полученного от него дохода).

Реализуя инвестирование имущества, инвестор осуществляет акт отчуждения имущества, составляющего инвестицию. В момент отчуждения оно подлежит денежной оценке, поскольку подобно случаю с денежным капиталом акт отчуждения носит временный характер. При нормальном развитии производства инвестор должен иметь основания предполагать возвратность инвестированных средств, если не в первоначальной форме, то в форме денежного эквивалента.

На начальном этапе основной формой движения денежного капитала было движение ссудного капитала (исследованное К. Марксом в середине XIX в.), которое обычно опосредовалось правовой формой займа. Появление и развитие акционерных обществ знаменовало новый этап развития форм, опосредующих движение капитала.

Развитие акционерных обществ способствовало развитию рынка ценных бумаг. В самом деле, "чтобы акционер оставался денежным капиталистом, необходимо, чтобы у него во всякое время имелась возможность получить обратно свой капитал как денежный капитал"*(3). Такая возможность обеспечивается исключительно развитием рынка ценных бумаг. При этом для обеспечения ликвидности ценных бумаг (то есть обеспечения возможности их быстро продать) создаются новые правовые формы, производные от ценных бумаг, обращающихся на рынке. В настоящее время помимо этих традиционных форм получают развитие операции, связанные с так называемыми производными финансовыми инструментами, или деривативами. Таким образом, происходит дальнейшее развитие, диверсификация и усложнение правовых форм, опосредующих инвестирование.

Усложнение форм и способов размещения инвестиций привело к появлению новых специальных видов профессиональной деятельности, направленных на обслуживание владельцев денежного капитала, постепенно отделившихся от банковских услуг. Речь идет об инвестиционных услугах.

Категории "инвестиционные услуги" и "финансовые услуги"
в законодательстве зарубежных государств

Категория "инвестиционные услуги" традиционно использовалась прежде всего в ситуациях, когда совершались операции на рынке ценных бумаг. В частности, в числе первых правовых актов, которыми обеспечивалось современное (в смысле подходов и используемых методов) регулирование рынка ценных бумаг, следует назвать федеральные законы США: Закон об инвестиционных компаниях 1940 г. (Investment Company Act) и Закон об инвестиционных консультантах 1940 г. (Investment Advisers Act).

В числе законодательных решений, принятых в США в связи с преодолением кризиса 1929 г., оказавшим огромное влияние на развитие законодательства не только в самих Соединенных Штатах, но и на зарубежное законодательство, следует назвать разделение деятельности на рынке финансовых услуг на банковскую и инвестиционную. Оно возникло благодаря принятию известного Закона Гласса-Стиголла*(4). Результатом возникшего разделения явилось то, что категория "инвестиционные услуги" стала подразумевать предоставление профессиональных услуг, связанных с размещением инвестиций (в первую очередь, в виде денежного капитала) в ценные бумаги. При этом предоставление инвестиционных услуг было несовместимо с осуществлением так называемых банковских услуг, связанных с приемом денежных средств вкладчиков и размещением их в виде ссудного капитала.

Такое разделение просуществовало достаточно долго, однако шаг за шагом, с развитием новых электронных технологий в странах, стало наблюдаться постепенное отступление от принципа, установленного Законом Гласса-Стиголла. Примером может служить компромисс, достигнутый в рамках Директивы ЕС об инвестиционных услугах (Investment Services Directive; далее - ISD)*(5) 1993 г., согласно которой в равной степени допускается возможность построения рынка финансовых услуг как на основе системы универсальных банков, так и системы, построенной на основе разделения банков на коммерческие и инвестиционные.

Директива ЕС 1993 г. (п.2 ст.1) содержит определение понятия "инвестиционная услуга" (investment service). Под инвестиционными услугами понимается обычный, традиционный "набор" услуг, предоставляемых профессиональными участниками на рынке ценных бумаг. Этот "набор" перечислен в разделе "А" Приложения к Директиве и включает, в частности, следующие виды услуг: прием и передачу (reception and transmission) от имени инвестора заявок (orders), в отношении одного или нескольких финансовых инструментов, а также исполнение таких заявок для клиента; совершение от своего имени и за свой счет (for own account) любых операций с финансовыми инструментами; управление инвестиционными портфелями, включающими один или более инвестиционных инструментов, в соответствии с указаниями инвестора; осуществление услуг андеррайтера, а также услуг по размещению в отношении финансовых инструментов. "Набор услуг" связан, главным образом, с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, однако при этом допускается возможность совмещения одним и тем же профессиональным участником банковской и инвестиционной деятельности. Это достигается через использование понятия "инвестиционная фирма" (investment firm), в равной степени применимого как в отношении собственно инвестиционных компаний, так и кредитных организаций (credit institutions), являющихся таковыми согласно Директиве ЕС N 89/646/EEC от 15 декабря 1989 года (Вторая банковская директива). ISD, адресованная государствам - членам ЕС, содержит предписания, касающиеся основных направлений развития законодательства этих стран в области предоставления инвестиционных услуг. Определенный в ее рамках подход к регулированию инвестиционной деятельности отражает тенденцию к универсализации деятельности организаций, предоставляющих различные услуги, связанные с размещением денежного капитала.

Наиболее полное отражение тенденция универсализации деятельности организаций, предоставляющих услуги на финансовом рынке, нашла в двух последних (с точки зрения времени принятия) законах в рассматриваемой области. В частности, последние примеры правовых актов, принятых в 1999-2000 гг. в США и Великобритании, свидетельствуют, что предметом регулирования упоминавшихся актов был более широкий спектр отношений, по сравнению с актами, предметом которых было регулирование вопросов, связанных с предоставлением инвестиционных услуг в традиционном понимании. Так, федеральный Закон США "О модернизации финансовых услуг" (Financial Services Modernization Act) (далее - Закон США 1999 г.) был, в первую очередь, направлен на то, чтобы внести необходимые изменения в уже действующие законы, касавшиеся главным образом деятельности банковских организаций. Закон содержит определение видов деятельности, являющихся финансовой деятельностью по своей природе (activities that are financial in nature), и определяет услуги, которые может предоставлять банковский холдинг. При этом Закон о модернизации финансовых услуг отменяет положения Закона Гласса-Стиголла, которыми устанавливались ограничения в отношении создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами, и запрещалось директорам и служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами и служащими банковских компаний.

Закон США 1999 г. вносит изменения в Закон о банковских холдингах 1956 г., расширяя тем самым возможности банковских холдингов осуществлять операции на рынке финансовых услуг. Это позволяет говорить не о переходе США к системе универсальных банков, а скорее о переходе к системе универсальных финансовых холдингов, объединяющих под одной крышей финансовых услуг и банковские, и инвестиционные услуги. Не случайно вслед за принятием Закона о модернизации финансовых услуг последовало принятие решений о слиянии некоторых ведущих традиционно банковских организаций и инвестиционных фирм. Например, произошло слияние банка Chase Manhattan Bank и крупнейшей инвестиционной компании JPMorgan.

В Великобритании в июне 2000 года был принят новый Закон о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act), призванный заменить Закон 1986 года. Его положения распространяются не только на кредитные организации и инвестиционные фирмы, но и на строительные общества, страховые компании, общества взаимного кредитования, инвестиционных и пенсионных советников (investment and pensions advisers), фондовых брокеров, иных профессиональных участников, предлагающих различные виды инвестиционных услуг, управляющих инвестиционных фондов, операторов рынка производных финансовых инструментов (derivatives traders).

Категории "инвестиционные услуги" и "финансовые услуги" в настоящее время применяются в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредующих трансформацию денежных средств в денежный капитал и его дальнейшее обращение на рынке в качестве активов, предназначенных для получения доходов. Категория "инвестиционные услуги", начавшая использоваться в законодательстве ранее, чем категория "финансовые услуги", и касавшаяся первоначально лишь профессиональных услуг по размещению денежных средств в эмиссионные ценные бумаги, сейчас стала использоваться в более широком смысле, превратившись в синоним универсальной категории "финансовые услуги". Появление в законодательстве этой новой категории стало отражением тенденции универсализации профессиональной деятельности, связанной с обращением денежного капитала. Таким образом, практически все правовые акты, касающиеся регулирования предоставления финансовых услуг, затрагивают как деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг (инвестиционных компаний, инвестиционных фондов и т.п.), так и деятельность кредитных (банковских) организаций. Более того, регулирование финансовых услуг затрагивает также деятельность страховых обществ и строительных компаний. Последнее обстоятельство обусловлено тем, что указанные организации в силу специфики своей деятельности вынуждены аккумулировать значительные денежные средства, требующие размещения в активы, приносящие доход. При этом специфика размещения денежного капитала страховых и строительных организаций состоит в том, что используемые ими формы должны обеспечивать повышенную надежность размещения средств (пусть даже за счет уменьшения получаемых от размещения доходов), а также возможность максимально быстрого превращения размещенных средств в денежную форму (то есть размещенные средства должны обладать высокой степенью ликвидности).

Эволюция категории "инвестиционные услуги"
и "финансовые услуги" в российском праве

Законодательство об инвестициях "первой волны"

Особенности российского понимания категории "инвестиции" состоят в том, что его истоки находятся в недрах социалистической плановой системы хозяйствования. Отличительной чертой плановой экономики является то, что денежные средства рассматриваются в ее рамках в качестве условной единицы измерения стоимости (как выражения затраченного труда). В таких условиях денежные средства никогда не могли превратиться в денежный капитал и в качестве капитала, как самовозрастающей стоимости, никогда не рассматривались. Объяснялось это тем, что капитал рассматривался в качестве орудия эксплуатации рабочей силы, орудия присвоения прибавочного продукта. Таким образом, законодательство советского социалистического периода не содержало правовых норм, касающихся правовых форм движения денежного капитала.

Отказ от признания роли денег и денежного капитала, в том числе и по идеологическим причинам, имевший место в советский период российской истории*(6), предполагал иные формы решения проблемы мобилизации ресурсов для развития производства. Отказ от признания роли денежного капитала вовсе не означал отказа от денег как таковых. Деньги существовали при социализме всегда (даже в условиях распределения по карточкам). По существу, "разница между капиталистической (рыночной) экономикой и социалистической (плановой) экономикой состоит в том, что в первом случае полномочия обеспечивать кредитование распределены между государством и частными банками, в то время как во втором случае государство просто передает свои полномочия осуществлять кредитование государственным банкам. Последние осуществляют это, руководствуясь не потребностями рынка, а указаниями государственных планирующих органов"*(7).

В качестве правовой формы решения задачи, связанной с мобилизацией и привлечением материальных ресурсов для развития производства (основных фондов) в условиях социалистического уклада экономики, использовался договор подряда на капитальное строительство. Под таким договором понимался "плановый договор, заключаемый между социалистическими организациями, в силу которого одна сторона, подрядчик, обязуется построить и в установленный срок сдать предусмотренный планом объект, а другая сторона, заказчик, обязуется оказывать возложенное на нее содействие строительству, принять и оплатить выполненные строительные работы"*(8).

Трудно не обратить внимание, что в рамках данного определения договора проблемы мобилизации и движения материальных ресурсов оказываются скрытыми в понятии "плановый договор". Основной акцент в приводимом определении делается не на процесс использования ресурсов, а на результат - построение объекта. Таким образом, вне регулирования оказываются вопросы, имеющие принципиальное значение для тех случаев, когда описывается собственно движение денежного капитала (собственно инвестирование). Речь идет о возвратности инвестированных средств и получении дохода как конечной цели инвестирования.

Напротив, центральным, с точки зрения сложившегося регулирования, является вопрос объекта подрядных отношений: "Материальный объект подрядных отношений по капитальному строительству составляет возводимое по плану сооружение - предприятие, жилое здание и т.п. Но в правоотношениях этого рода особую значимость приобретает объект юридический - деятельность подрядчика, на которую вправе притязать заказчик. Значение юридического объекта состоит не только в том, что сооружение должно стать результатом деятельности подрядной организации, но и прежде всего в том, что эта деятельность находится под непосредственным контролем заказчика. В связи с ее осуществлением и складывается длительное сотрудничество между контрагентами"*(9). Что касается финансового аспекта договора подряда на капитальное строительство, то "основным источником его финансирования служат безвозвратные бюджетные ассигнования"*(10). Таким образом, вопрос о доходности инвестирования и собственно денежном капитале как самовозрастающей стоимости даже не возникает. Такое понимание "инвестирования" не могло не повлиять на понимание категории "инвестиции" и "инвестиционная деятельность" на этапе экономических реформ в ходе "перестройки".

В то же время реформаторы находились в плену иллюзии, что привлекать необходимо, прежде всего, иностранных инвесторов, которые обладают инвестиционными ресурсами. Отечественные потенциальные инвесторы рассматривались не как потенциальные инвесторы, готовые вкладывать собственные денежные средства в производство, а лишь как население, обладающее избыточными рублевыми средствами, не обеспеченными товарами народного потребления ("избыточной ликвидностью"). Находясь под влиянием идеи о необходимости создать привлекательные условия для иностранных, а не собственных отечественных инвесторов, реформаторы стремились разработать такие законы, которые были бы любой ценой привлекательны в первую очередь для иностранных инвесторов.

Эти стереотипы и иллюзии оказали существенное влияние на законодательство об инвестициях "первой волны". К числу таких законодательных актов относятся принятые в самом начале 90-х годов законы "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" *(11) и "Об иностранных инвестициях в РСФСР" *(12). Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" 1991 г. в ст.1 определяет инвестиции как "денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта". Определение категории "инвестиции", содержащееся в Законе "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г., отличается от аналогичного определения в Законе "Об инвестиционной деятельности в РСФСР". Причем в этом определении заложено внутреннее противоречие, состоящее в несоответствии изначально заявленного предмета регулирования кругу фактически регулируемых в рамках данного закона правоотношений. В частности, в ст.2 Закона об иностранных инвестициях иностранные инвестиции определяются как "все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода)". Статья 3 рассматриваемого закона конкретизирует способы осуществления инвестиций, то есть, по существу, раскрывает, что означает слово "вкладываемые" с правовой точки зрения*(13).

Главный недостаток определений категории "инвестиции" в указанных законах состоит в том, что от законодателя в обоих случаях ускользала экономическая сущность регулируемого явления. Инвестор становится инвестором, лишь когда он размещает капитал в производство, как средство получения им дохода, говоря языком К.Маркса, - "прибавочной стоимости". В этой ситуации отечественному инвестору необходимо обеспечить прозрачность того объекта (предприятия, производства), в который вкладываются инвестиции, а иностранному инвестору необходимы еще и определенные обещания (гарантии) со стороны государства, на территории которого осуществляется инвестирование.

Законы об инвестициях и инвестиционной деятельности
"второй волны"

К середине 90-х годов был разработан и принят ряд важнейших законов, имеющих значение для регулирования форм движения денежного капитала. Помимо Гражданского кодекса, значение которого невозможно переоценить, в их числе следует назвать:

- Федеральный закон от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (Федеральным законом от 7 августа 2001 года N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" была утверждена по существу новая редакция данного закона);

- Федеральный закон от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг";

- Федеральный закон от 5 марта 1999 года N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг".

Несовершенство законодательства об инвестициях стало очевидным*(14). Перечисленные законы обеспечивали правовые рамки осуществления портфельных инвестиций. В результате появились законы так называемой второй волны: Федеральный закон от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и Федеральный закон от 9 июля 1999 года N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

С принятием ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" встал вопрос о разграничении сферы регулирования данного закона и ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Существование последнего оправдывалось необходимостью особо оговорить гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам на территории РФ*(15). С другой стороны, правовые формы, опосредующие инвестирование, уже регулируются общегражданскими нормами ГК (в частности, речь идет о правовых нормах, касающихся договоров строительного подряда (ст.740-757), договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст.758-761)*(16), а также специальными нормами ФЗ "О рынке ценных бумаг" и ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". Таким образом, рассматриваемый ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации:", по существу, не имеет самостоятельной области регулирования.

В то же время нельзя не отметить, что целый комплекс проблем, связанных с инвестированием капитала и описанием правовых форм, опосредующих движение капитала от инвестора к реципиенту, оказывается неурегулированным. Представляется, что норм ГК явно недостаточно для описания механизма взаимодействия между инвестором, реципиентом инвестиций (или, используя терминологию договора подряда, между заказчиком и подрядчиком). В этой связи нельзя не отметить, что так называемые строительные общества (building societies) в законодательстве ряда стран описываются как участники рынка финансовых услуг, выполняющие роль посредников между инвесторами и подрядчиками - собственно строительными организациями*(17).

В России уже предпринимаются первые шаги связать в единый комплекс правоотношений взаимоотношения между инвесторами, заказчиками строительных работ и подрядчиками. Сошлемся на опыт выпуска "жилищных облигаций", а также программы выпуска облигаций жилищных займов, предпринимаемого в некоторых субъектах РФ.

Одним из элементов правового механизма, позволяющих приложить избыточные денежные средства потенциальных инвесторов для решения конкретных производственных*(18) задач потенциальных реципиентов инвестиций, являются категории "финансовый инструмент" и "финансовые услуги".

Категория "финансовый инструмент", ее содержание
и причины появления

Предоставление финансовых услуг представляет собой деятельность, обеспечивающую превращение денежных средств в денежный капитал. В современном мире кроме размещения капитала в банке, приобретения акций или облигаций обладатель денежных средств имеет значительное количество иных правовых конструкций (инструментов), позволяющих ему осуществить трансформацию денежных средств в капитал по марксовой формуле Д-Д'. Развитие акционерных обществ и фондового рынка способствовало возникновению паевых инвестиционных фондов и появлению паевых свидетельств такого рода коллективных схем инвестирования. В основу паевых свидетельств положен набор акций определенной категории эмитентов, обращающихся на рынке, которые приобретают управляющие компании паевых инвестиционных фондов на денежные средства инвесторов. Приобретаемые ценные бумаги составляют паевой инвестиционный фонд, инвестору же, передавшему деньги инвестиционной компании, выдается паевое свидетельство. Доход, выплачиваемый инвестору, представляет собой доходы от ценных бумаг, составляющих инвестиционный фонд. Благодаря тому, что в состав паевого фонда входят ценные бумаги разных эмитентов, инвестор получает возможность компенсировать потери от падения доходов от ценных бумаг одного эмитента доходами от ценных бумаг другого эмитента, при условии, что все ценные бумаги входят в инвестиционный фонд, паевым свидетельством которого обладает данный эмитент. Иными словами, использование коллективных схем инвестирования позволяет инвестору диверсифицировать свои риски на рынке ценных бумаг, избежав тем самым значительных потерь.

Развитие рынка ценных бумаг способствовало появлению все большего количества правовых форм, используемых инвесторами и профессиональными его участниками. Например, потребность ускорить обращаемость облигаций на рынке привела к возникновению так называемых стрипов от облигаций, то есть ценных бумаг, дающих право на получение части процентного дохода от облигации. Одновременно операции на рынке приобретают все более стандартизированный характер. Заключаются сделки на стандартных условиях, которые получают название стандартных контрактов. Примером могут служить, например, свопы, форварды, а также биржевые сделки типа фьючерсов, опционов. По своей сути как биржевые, так и внебиржевые сделки имеют договорную природу. При этом условия договора настолько стандартизированы, что легко описываются стандартной формулой. В международной торговле в подобную словесную формулу (типа сделка на условиях SIF, FOB и т.п.) облекаются стандартные внешнеторговые сделки, когда в них делается привязка к обычаям Международной торговой палаты Инкотермс. На рынке финансовых услуг такого рода "стандартные формы" получают наименование "финансовые инструменты".

Обращение финансовых инструментов на внебиржевом рынке, как правило, происходит по следующей схеме. Профессиональные участники заранее договариваются о видах финансовых инструментов, которыми они будут обмениваться между собой, определяя общие условия заключения и исполнения сделок, порядок расчетов и т.п. В отечественной практике такого рода договоры получили наименование генеральные соглашения. На основании и в соответствии с заключенными генеральными соглашениями уполномоченные представители участников заключают между собой разовые стандартные сделки (например, форвард поставочный, форвард индексный, своп и др.). При этом сделки могут заключаться посредством телефонных переговоров, с использованием информационных систем (например, путем передачи сообщения по системе Рейтер). Условия сделок для краткости и для поддержания высокой скорости проведения операций "кодируются" профессиональными терминами, расшифровать которые и тем самым установить все условия заключенных "разовых" сделок можно при помощи генерального соглашения.

В зарубежной, как, впрочем, и в отечественной практике, условия заключаемых профессиональными участниками генеральных соглашений обобщаются, анализируются, и в результате появляются своего рода типовые условия подобного рода соглашений для работы на определенных сегментах финансового рынка. Например, на международном рынке действуют стандартные условия, разработанные Международной ассоциацией по свопам и производным инструментам (International Swaps and Derivatives Association - ISDA). ISDA в настоящее время объединяет более 575 профессиональных участников из 44 стран мира. В рамках данной организации были разработаны Стандарты соглашений (ISDA Master Agreements), являющиеся по существу сводом международных обычаев, а по форме типовым генеральным соглашением, которое профессиональные участники используют при заключении двусторонних договоров. Другой подобной организацией является Международная ассоциация по рынку ценных бумаг (International Securities Market Association, ISMA), которая объединяет в своих рядах более 600 представителей профессиональных его участников. В рамках ее разработано Глобальное соглашение по операциям "купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом" (РЕПО), принятое в 2000 г. (Global Master Repurchase Agreement (GMRA - 2000).

В России своего рода аналогом ISDA Master Agreements может служить, в частности, документ, носящий название "Стандарты работы на внутреннем валютном и денежном рынках", разработанный в рамках Национальной валютной ассоциации (НВА). Он состоит из двух частей: собственно Стандарты работы на внутреннем валютном и денежном рынках (далее - Стандарты) и Правила совершения сделок на рынках (далее - Правила)*(19). Стандарты по своей природе относятся к обычаям делового оборота. Их задача - определить нормальный, то есть "стандартный" порядок действий участников рынка и их служащих при совершении операций на межбанковском рынке. Таким образом, определяются стандарты оценки добросовестности поведения. В отличие от Стандартов Правила являются своего рода типовым генеральным (или организационным) соглашением, на основании которого коммерческие банки заключают сделки на межбанковском рынке. В Правилах была предпринята попытка определить некоторые из финансовых инструментов, обращающихся на современном российском межбанковском рынке. Речь идет о таких инструментах, как сделки на условиях СПОТ, СВОП, некоторые виды срочных сделок и т.д.

Помимо внебиржевого финансовые инструменты с успехом обращаются также и на биржевом рынке. Условия таких сделок (или "параметры" или "спецификации") содержатся в биржевых правилах, в соответствии с которыми тот или иной вид финансового инструмента допускается к обращению на бирже.

Таким образом, категория "финансовый (инвестиционный) инструмент" уже перестает быть категорией, "легализованной" в рамках деловых обычаев и обыкновений. Законы ряда зарубежных стран, например европейских, уже оперируют категорией "финансовый (инвестиционный) инструмент". При этом законодатель, как правило, не идет по пути раскрытия содержания понятия "финансовый инструмент", предпочитая оставлять список открытым, обозначив лишь в общих чертах направление (типа "финансовые форварды, фьючерсы, опционы и иные виды финансовых инструментов"). Для европейских стран такой путь был предопределен упоминавшейся Директивой ЕС об инвестиционных услугах (Investment Services Directive; далее - ISD) 1993 года. Содержание категории "инвестиционный инструмент" раскрывается в Разделе "В" Приложения к Директиве. Оно включает в себя: 1) передаваемые (эмиссионные) ценные бумаги (transferable securities) и паи инвестиционных фондов (units in collective investment schemes); 2) инструменты денежного рынка (money-market instruments); 3) финансовые фьючерсные контракты, включая аналогичные расчетные инструменты (financial futures contracts including equivalent cash-settled instruments); 4) форвардные индексные соглашения (forward interest rate agreements - FRA); 5) индексные, валютные и фондовые свопы (interest rate currency and equity swaps); 6) опционы, предусматривающие право приобретения или отчуждения инструментов, указанных в этом разделе Приложения, включая аналогичные поставочные инструменты; валютные и индексные (на валюту) опционы.

Закон о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act) Великобритании, принятый в 2001 г., дает определение категории "инвестиции", по существу совпадающее с понятиями "финансовый инструмент" и "инвестиционный инструмент". Согласно британскому Закону инвестиции включают в себя: акции и паи в капитале компании; инструменты, создающие или подтверждающие задолженность (в том числе облигации, бонды, депозитные сертификаты, иные инструменты, фиксирующие существующую или будущую задолженность); государственные ценные бумаги; инструменты, дающие право на осуществление инвестирования (включая варранты, дающие право лицу осуществить подписку на любой тип инвестиций); сертификаты ценных бумаг, удостоверяющие обязательственные или вещные права на ценные бумаги; паи в схемах коллективного инвестирования (collective investments schemes); опционы; фьючерсы; контракты на разницу в цене; страховые полисы; свидетельства об участии в синдикате Ллойда; депозиты; займы, обеспеченные недвижимостью; права на получение дохода от инвестиций.

В отечественном законодательстве категория "финансовый инструмент" появилась сравнительно недавно в рамках новой редакции Налогового кодекса. Определение порядка налогообложения операций, осуществляемых на рынке финансовых услуг, потребовало использования данной категории в ряде статей НК РФ. Такая необходимость возникла, в частности, при определении особенностей порядка налогообложения отдельных операций, совершаемых на рынке финансовых услуг. По сравнению с положениями зарубежного законодательства, НК РФ существенным образом сужает круг отношений, описываемых посредством рассматриваемой категории, касаясь лишь финансовых инструментов срочных сделок (см. ст.2141, 280, 326 НК РФ).

Новеллы НК РФ дают повод для определенных размышлений. В соответствии с НК РФ объектом налогообложения являются доходы от операций, связанных с заключением специфических гражданско-правовых сделок, специально в рамках гражданского права не описываемых. Более того, с точки зрения налогового законодательства, подлежат налоговому учету операции, в ряде случаев приравниваемые судебной практикой к сделкам пари и в силу этого не имеющие судебной защиты, то есть фактически не признаваемые государством в рамках гражданского права. В частности, речь идет о так называемых расчетных форвардах, гражданско-правовая природа которых вызвала дискуссии в правовой науке и практике, дойдя до Конституционного Суда РФ*(20). С точки зрения налогового законодательства, операции с расчетными форвардами подлежат налоговому учету для целей последующего налогообложения. В связи с операциями с финансовыми инструментами срочных сделок налоговому учету подлежат требования (обязательства) налогоплательщика по сделкам, "предусматривающим исполнение обязательств путем проведения взаимных расчетов и (или) заключения встречной сделки". Для сравнения можно привести определение сделки расчетного форварда, данное в Стандартах работы на внутреннем валютном и денежном рынках, разработанных в рамках НВА, в Правилах свершения сделок на этих рынках:

"Сделка на условиях "расчетный (индексный) форвард" "index forward" NDF - срочная сделка, представляющая собой совокупность трех действий:

1) покупка/продажа определенной суммы иностранной валюты в установленный Сторонами срок по курсу, согласованному Сторонами в момент заключения сделки (срочная сделка);

2) продажа/покупка той же суммы иностранной валюты в дату исполнения срочной сделки по курсу, способ определения которого на дату исполнения сделки согласовывается Сторонами в момент заключения сделки (встречная сделка);

3) зачет встречных денежных обязательств, возникающих в момент исполнения срочной и встречной сделки"*(21).

По существу, и в НК РФ, и в Правилах НВА, являющихся результатом обобщения практики межбанковских двусторонних соглашений, индексный форвардный контракт (явно не называемый в НК) понимается как результат взаимозачета по двум встречным срочным сделкам. Не касаясь вопроса оценки правильности и точности приведенного определения расчетного форварда*(22), нельзя не обратить внимание, что современное гражданское законодательство и судебная практика по разрешению гражданско-правовых споров не успевают за развитием экономических отношений. В данном случае налоговое, а не гражданское законодательство учитывает реальные потребности гражданского оборота. Для налогового законодательства, как, впрочем, и для гражданского законодательства зарубежных стран, уже давно не стоит вопрос, признавать или не признавать расчетный форвард сделкой, имеющей экономическое значение для сторон и, как следствие, адекватную судебную защиту. Зарубежный законодатель ответил на эти вопросы, признав расчетные форварды специальным видом сделок, заключаемых предпринимателями и обладающих стандартными характеристиками (параметрами), назвав форварды (как индексные (расчетные), так и поставочные) наряду с иными подобного рода сделками, имеющими стандартные условия (например, свопы, опционы и др.), финансовыми (инвестиционными) инструментами.

Вторым выводом, вытекающим из анализа положений НК РФ, является утверждение о некорректности использования в рамках Налогового кодекса понятия, принадлежащего по своей правовой природе к области гражданско-правовых категорий, но не определенного в рамках гражданского законодательства. НК РФ употребляет понятие "финансовый инструмент срочных сделок", которое не является вполне точным. Дело в том, что срочная сделка, заключаемая на стандартных условиях, заранее определенных сторонами, либо в рамках двусторонних договоров, биржевых правил, либо правил, разрабатываемых иными организациями, объединяющими профессиональных участников рынка финансовых услуг, сама по себе может являться финансовым инструментом. В силу стандартизированного характера ее условий, определяющих комплекс прав и обязанностей сторон, ее заключивших, такая сделка, трансформируясь в финансовый (инвестиционный) инструмент, приобретает свойство оборотоспособности. Иными словами, финансовый инструмент, представляя собой, по существу, комплекс прав и обязанностей по такого рода сделке, может передаваться от одного участника рынка к другому, уподобляясь товару в сделке купли-продажи. Комплекс такого рода переходящих прав и обязанностей в некоторых случаях, например, в биржевых правилах, называют "стандартными контрактами", а в других - финансовыми инструментами. Категория "стандартный контракт" употребляется, в частности, в Письме Государственного комитета по антимонопольной политике (ГКАП; в настоящее время - Министерство по антимонопольной политике (МАП) от 30 июля 1996 года N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных сделках". Указанное письмо определяет понятия "фьючерсный" и "опционный контракт" следующим образом: "Предметом фьючерсных и опционных сделок являются имущественные права, при этом предмет фьючерсных сделок - стандартные (фьючерсные) контракты, а предмет опционных сделок - права на будущую передачу прав и обязанностей в отношении реального товара или стандартного (фьючерсного) контракта; такие права называются в биржевой торговле также опционными контрактами (или опционами)". Правила биржевой торговли ведущих российских бирж также оперируют категорией стандартные контракты*(23).

В то же время в отечественном гражданском законодательстве до настоящего времени не содержится определения таких понятий, как финансовый (инвестиционный) инструмент, производный финансовый инструмент (дериватив), стандартный контракт, которые достаточно активно используются в практике делового оборота, а также легализованы в рамках зарубежного законодательства, регулирующего имущественные отношения между сторонами, находящимися по отношению друг к другу в равном положении. Очевидно, что дальнейшее развитие рынка финансовых услуг и интегрирование России в мировые финансовые рынки сделает необходимым определение упоминавшихся выше категорий в гражданском законодательстве.

Н.Г. Семилютина,

старший научный сотрудник ИЗиСП,

кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 2, февраль 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: СЗ РФ. 1999. N 26. Ст.3174.

*(2) См.: Маркс К. Соч. Т. 3. М., 1970. С. 430-431.

*(3) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. М., 1959. С. 149.

*(4) Закон Гласса-Стиголла, в течение многих лет определявший "правовой каркас" регулирования рынка финансовых услуг США, был принят в 1933 году. Он предусматривал ряд ограничений в деятельности коммерческих банков и инвестиционных компаний. В частности, данный закон: установил весьма ограниченный перечень операций с ценными бумагами, которые могли осуществлять банки; запретил практику создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами, а компаниям, осуществляющим операции на рынке ценных бумаг, - проводить банковские операции по приему вкладов, производить выплаты по чекам и т.п. виды банковских операций; запретил директорам, служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами, служащими банковских компаний. См.: Поллард А. М., Пайсек Ж. Г., Эллис К. Х., Дейли Ж. П. Банковское право США. М., 1992. С. 360-362.

*(5) Полное название Директивы: Council Directive on Investment Services in the Securities Field (ISD) N 93/22/EEC of 10.05.1993 // OJ L 141 of 11.06.1993. Р. 27.

*(6) В качестве примера идеологизации категории "денежный капитал" можно привести несколько выдержек из политэкономического словаря. В частности, в статье, раскрывающей это понятие, указывается: "Использование денежных средств в качестве денежного капитала выражает отношения эксплуатации наемных работников буржуазией". Напротив, "деньги при социализме выполняют свое назначение всеобщего эквивалента особого рода, который планомерно используется для организации хозяйственного расчета, учета и контроля за производством и распределением общественного продукта, за мерой труда и мерой потребления... Новое общественное содержание денег в условиях социализма состоит в том, что они воплощают в себе общественный труд, объединенный социалистической собственностью, и поэтому не могут превратиться в средство эксплуатации" (то есть в денежный капитал). См.: Политическая экономия. Словарь. М.: Политиздат, 1981. С. 78-81.

*(7) Strange S. States and Markets. L., 1998. Р. 90.

*(8) Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 435.

*(9) Иоффе О. С. Указ. соч. С. 450.

*(10) Там же. С. 451.

*(11) См.: Закон РСФСР от 26 июня 1991 года "Об инвестиционной деятельности в РСФСР". Данный закон признан утратившим силу в части норм, противоречащих ФЗ от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

*(12) См.: Закон РСФСР от 4 июля 1991 года "Об иностранных инвестициях в РСФСР". В связи с принятием ФЗ от 9 июля 1999 года N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" данный закон признан утратившим силу.

*(13) В соответствии с Законом "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. (ст.3) инвестирование на территории РСФСР осуществляется путем: "долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РСФСР и других союзных республик; создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц; приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РСФСР законодательством может принадлежать иностранным инвесторам; приобретения прав пользования землей и иными природными ресурсами; приобретения иных имущественных прав; иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещенной действующим на территории РСФСР законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав" (см.: Ведомости РСФСР. 1991. N 29. Ст.1008).

*(14) Очевидность несовершенства законодательства об инвестициях проявляется в отсутствии нормального притока инвестиций, стабильно работающего рынка денежного капитала. В качестве подтверждения можно привести цифры, на которые ссылался А.В. Захаров, генеральный директор Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ). Для наглядности он сравнивал российский финансовый рынок с китайским. По суммарной капитализации китайский фондовый рынок (581 млрд долларов) занимает шестое место в мире, почти в десять раз превосходя аналогичный показатель нашей страны. В листинг китайских фондовых бирж входит более 1000 компаний, в то время как у нас - лишь около 40. Поэтому неудивительно, что за последние три года в китайскую экономику вложено прямых иностранных инвестиций 115 млрд долларов - почти в 14 раз больше, чем в российскую (см. интервью А.В. Захарова "Страна дешевых корпораций". Россия. 2001. N 127).

*(15) Новеллой в рассматриваемом законе 1999 г. является определение "прямой иностранной инвестиции" (ст.2). Однако в дальнейшем Закон касается иностранных инвестиций вообще, не разделяя гарантии, предоставляемые прямым и портфельным инвесторам. Таким образом, в принципе неясны смысл и правовое назначение вводимого определения. Специфические гарантии, предоставляемые портфельным инвесторам на общих с национальными инвесторами условиях, определены в рамках ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". Что касается ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" 1999 г., то подробный его анализ см.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2000.

*(16) Так, инвестиции в форме капитальных вложений в ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации" определяются как "инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты" (см.: СЗ РФ. 1999. N 9. Ст.1096).

*(17) В законодательстве Великобритании и Японии строительные организации рассматриваются в качестве активных участников рынка финансовых услуг.

*(18) "Производственных" в смысле производства прибавочной стоимости, которая может производиться в любых областях экономики: собственно производстве, торговле, строительстве, сельском хозяйстве и т.п.

*(19) При разработке Соглашения о порядке совершения сделок на валютном и денежном рынках использовался текст ISDA Master Agreements. С текстом Стандартов работы на внутреннем валютном и денежном рынках можно ознакомиться на информационном сайте НВА: http://nva.ru/.

*(20) 16 декабря 2002 года Конституционный Суд РФ вынес определение, согласно которому ":даже в отсутствие гражданско-правового регулирования расчетных форвардных контрактов статья 1062 ГК Российской Федерации не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы сделок, заключенных на условиях расчетного форварда: решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке:" (см.: Ячеистов К. Судный день российских банков // Коммерсант. 2002. 17 дек.).

*(21) Стандарты и Правила опубликованы на информационном сайте НВА: http://www.nva.ru/.

*(22) Автор разделяет позицию А.В. Рахмиловича и Э.Э. Сергеевой, рассматривающих форвардный контракт как самостоятельный вид договора, а не просто результат взаимозачета однородных требований сторон по сделке. См.: Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных контрактов // Журнал российского права. 2001. N 2. С.71-82.

*(23) В частности, Правила совершения срочных сделок НП "Фондовая биржа РТС" под срочной сделкой подразумевают "заключение фьючерсных контрактов или приобретение/отчуждение опционов", а под срочными контрактами - "фьючерсные контракты (фьючерсы) и опционы, допущенные к обращению на срочном рынке". (Правила опубликованы на сайте www.rts.ru.) Правила секции срочного рынка (стандартные контракты) ММВБ содержат определение категории "срочный инструмент", под которым понимается "стандартный контракт, базовым активом которого является валюта, товарный или иной актив за исключением эмиссионных ценных бумаг и фондовых (сводных) индексов". (Правила опубликованы на сайте www.micex.ru.)