Вопрос: Американской корпорацией (далее - Корпорация) на территории г. Москвы и Санкт-Петербурга созданы филиалы. Целью создания филиалов Корпорации является найм высококвалифицированных программистов для проведения работ по созданию отдельных модулей программ для головного офиса в США, который, используя указанные модули, создает итоговый программный продукт. При этом отдельные модули программ и итоговый программный продукт реализуются не на территории России, а на территории иностранных государств. Будет ли такая деятельность Корпорации в России приводить к образованию постоянного представительства? (официальный сайт МНС РФ, раздел "Наша консультация", февраль 2003 г.)

Американской корпорацией (далее - Корпорация) на территории г. Москвы и Санкт-Петербурга созданы филиалы. Целью создания филиалов Корпорации является найм высококвалифицированных программистов для проведения работ по созданию отдельных модулей программ для головного офиса в США, который, используя указанные модули, создает итоговый программный продукт. При этом отдельные модули программ и итоговый программный продукт реализуются не на территории России, а на территории иностранных государств. Будет ли такая деятельность Корпорации в России приводить к образованию постоянного представительства?

В соответствии со статьей 306 Налогового кодекса Российской Федерации под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную, в том числе, с осуществлением любых работ, оказанием услуг, ведением деятельности. При этом факт получения за выполненные работы, оказанные услуги выручки или вознаграждения именно на территории Российской Федерации не является условием данной нормы Кодекса. Это определение постоянного представительства не противоречит определению, данному в статье 5 Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 17.06.92, который под постоянным представительством понимает "постоянное место деятельности, через которое лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве осуществляет коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве". Некоторые формы ведения такой деятельности указаны в пункте 2 статьи 5 Договора "в частности", что не исключает возможности существования иных способов осуществления деятельности в Российской Федерации, признаваемых постоянным представительством на основании определения термина "постоянное представительство", данного в пункте 1 статьи 5 Договора. В соответствии с Договором получение выручки именно в Российской Федерации лицом с постоянным местопребыванием в США от деятельности через постоянное представительство в Российской Федерации также не является критерием в определении постоянного представительства. Более того, исходя из положений пунктов 1 и 2 статьи 6 Договора, прибыль резидента США может облагаться в России в той части, которая относится к имуществу или к деятельности его постоянного представительства, как если бы оно было отдельным и самостоятельным лицом, осуществляющим такую же или аналогичную деятельность в таких же или аналогичных условиях. Как видно из приведенных положений Договора, ни установление наличия постоянного представительства резидента США, ни право Российской Федерации облагать часть прибыли резидента США в Российской Федерации никоим образом не ставится в зависимость от того, на территории какого государства получена выручка от реализации работ, услуг. Филиалами Корпорации, созданными на территории Российской Федерации, осуществляется одна из стадий работ по созданию программных продуктов, реализуемых Корпорацией. Тот факт, что готовая продукция в виде программных средств не реализуется в России, а реализуется Корпорацией на территории иностранных государств, не изменяет предпринимательского характера деятельности ее филиалов. Таким образом, деятельность Корпорации на территории Российской Федерации приводит к образованию постоянного представительства и, соответственно, обязанности уплачивать налог на прибыль.

И.В. Педченко

12 февраля 2003 г.