Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 января 2017 г. N Ф08-10530/16 по делу N А01-601/2016

г. Краснодар

27 января 2017 г.

Дело N А01-601/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Денека И.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея - Вдовиной О.Ю. (доверенность от 10.01.2017), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ЮгВодСтрой" (ИНН 0107020384, ОГРН 1110107000530), направившего ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя, третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"", общества с ограниченной ответственностью "Ника-М", администрации муниципального образования "Старобжегокайское сельское поселение", общества с ограниченной ответственностью "Дортранс", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 23.08.2016 (судья Афашагов М.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2016 (судьи Смотрова Н.Н., Сурмалян Г.А., Филимонова С.С.) по делу N А01-601/2016, установил следующее.

ООО "ЮгВодСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - управление) о признании недействительным решения от 23.12.2015 по делу N А-17/11-15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"", ООО "Ника-М", администрация муниципального образования "Старобжегокайское сельское поселение" (далее - администрация) и ООО "Дортранс".

Решением суда от 23.08.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 11.11.2016, заявление общества удовлетворено. Судебные акты мотивированы недоказанностью согласованных действий между заказчиком и участниками аукциона, которые могли повлечь (создать угрозу) или повлекли ограничение конкуренции на спорном аукционе.

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты.

В обоснование жалобы указано на то, что суды неполно исследовали обстоятельства дела. Кроме того, суды, признав недействительным оспариваемое решение управления в полном объеме, не учли, что ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "Ника-М" не обжаловали решение управления.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва, считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, решением управления от 27.07.2015 по делу N К-49/15 признана частично обоснованной жалоба общества от 16.07.2015 N 189 на действия аукционной комиссии заказчика - администрации при проведении электронного аукциона N 0176300003715000011 на выполнение работ по укладке тротуара в а. Новая Адыгея по ул. Хакурате и ул. Бр. Пченушай, в связи с отказом в допуске к участию в аукционе. Комиссия управления признала в действиях заказчика - администрации нарушение частей 7 и 13 статьи 34, части 1 статьи 64 (статьи 33) Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках). Указанным решением заказчику, единой комиссии администрации, оператору образования "Старобжегокайское сельское поселение", оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" 27.07.2015 выдано предписание об устранении нарушений Закона о закупках путем аннулирования определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0176300003715000011 на право выполнения работ по укладке тротуара в а. Новая Адыгея по ул. Хакурате и ул. Бр. Пченушай.

Решением комиссии управления от 27.07.2015 по делу N К-50/15 жалоба общества от 16.07.2015 N189 на действия аукционной комиссии заказчика - администрации, при проведении электронного аукциона N 0176300003715000012 на выполнение работ по укладке тротуара в а. Старобжегокай по ул. Ленина, в связи с отказом в допуске к участию в аукционе, также признана частично обоснованной. Комиссия управления признала в действиях заказчика - администрации нарушение частей 7 и 13 статьи 34, части 1 статьи 64 (статьи 33) Закона о закупках. Указанным решением заказчику, единой комиссии администрации, оператору образования "Старобжегокайское сельское поселение", оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" 27.07.2015 выдано предписание об устранении нарушений Закона о закупках путем аннулирования определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0176300003715000012 на право выполнения работ по укладке тротуара в а. Старобжегокай по ул. Ленина.

Администрация 03.08.2015 на электронной торговой площадке Сбербанк-АСТ провела электронный аукцион N 0176300003715000015 на выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия дороги в а. Новая Адыгея по ул. Братьев Пченушай с начальной (максимальной) ценой контракта 1 925 133 рубля. Общество, ООО "Дортранс", ООО "Ника-М" и ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" зарегистрировали заявки на участие в данном аукционе и сделали соответствующие ценовые предложения: ООО ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" с предложением о цене контракта 808 555 рублей 83 копеек, ООО "Ника-М" - 818 181 рублей 50 копеек, ООО "ЮгВодСтрой" - 1 800 000 рублей и ООО "Дортранс" - 1 886 630 рублей 32 копейки. Протоколом подведения итогов электронного аукциона "Выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия дороги в а. Новая Адыгея по ул. Братьев Пченушай (N извещения 0176300003715000015) от 04.08.2015 оформлено решение членов аукционной комиссии о соответствии вторых частей заявок всех участников электронного аукциона.

Управление, рассмотрев жалобу ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" от 06.08.2015 на действия аукционной комиссии заказчика при проведении электронного аукциона N 0176300003715000015 приняло решение от 14.08.2015 по делу N К-57/15 о нарушении законодательства о контрактной системе, которым жалоба ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" признана обоснованной. Комиссия управления признала в действиях заказчика - администрации нарушение части 7 статьи 34, частей 1 и 3 статьи 64, статьи 33, а также части 6 статьи 69 Закона о закупках. Предписанием от 14.08.2015 по делу N К-57/15 об устранении нарушений комиссией управления к заказчику, аукционной комиссии администрации приняты меры по устранению нарушения части 7 статьи 34, частей 1 и 3 статьи 64, статьи 33, части 6 статьи 69 Закона о закупках путем аннулирования определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0176300003715000015 на выполнение работ по устройству асфальто-бетонного покрытия дороги в а. Новая Адыгея по ул. Бр. Пченушай. Аукцион отменен, а руководителю управления переданы материалы дела для решения вопросов о возбуждении дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции", а также о возбуждении административного производства в отношении должностных лиц заказчика, аукционной комиссии заказчика по выявленным признакам административных правонарушений.

В период производства по делу N К-7/15 управление по собственной инициативе в отношении общества, ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" возбудило дело N А-17/11-15 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (электронный аукцион N 0176300003715000015 на выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия дороги в а. Новая Адыгея по ул. Бр. Пченушай).

ООО "Дортранс" и заказчик в лице администрации привлечены к участию в качестве третьих лиц. Решением управления от 23.12.2015 по делу N А-17/11-15 общество, ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме N 0176300003715000015.

Общество, не согласившись с указанным решением управления, обратилось в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год. Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

По мнению управления, при проведении электронного аукциона N 0176300003715000015 общество, ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" заключили и участвовали в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах. Действия некоторых участников аукциона содержат признаки наличия антиконкурентного соглашения, для достижения целей которого использована модель группового поведения, выраженная в использовании демпинговых предложений, когда два хозяйствующих субъекта снижали цену контракта более чем на 50%, что вынудило участника закупки с номером заявки 1 (ООО "Дортранс") отказаться от участия в торгах, и обеспечило бы выигрыш участнику закупки с номером заявки 4 (общество), а также в непредставлении участниками, занявшими 1 и 2 места (ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" соответственно) при проведении аукциона, всех необходимых документов в составе второй части заявки, нелогичным поведением участника аукциона с номером заявки 4 (общество), который, несмотря на наличие серьезных конкурентов в виде первого и второго участника, предложивших очень низкую цену контракта, предложил цену, близкую к начальной (максимальной) цене контракта после подачи своих предложений всеми участниками. Действия ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" по синхронности подачи заявок и подачи предложений о цене контракта в одно время, а также с примерно одинаковым процентом снижения содержат признаки сговора на торгах в целях победы третьего участника - общества, который подал предложение о цене контракта последним за 13 секунд до окончания аукциона по цене, близкой к начальной. Кроме того, из представленных в управление материалов следует, что участники аукциона ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" находятся по одному фактическому адресу, вход на торговую площадку также осуществлялся с одного IP-адреса.

Суды указали, что управление не представило доказательств, подтверждающих получение обществом какой-либо материальной выгоды, намерений и возможности ее получения; вывод управления о нелогичности действий общества в ходе проведения электронного аукциона N 0176300003715000015, является несостоятельным; общество не могло знать о нарушениях при подаче вторых частей заявок со стороны ООО "Ника-М" и ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"", поскольку данные нарушения выявлены только результате подачи жалобы со стороны ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" от 06.08.2015 на действия аукционной комиссии заказчика; снижение начальной (максимальной) цены контракта со стороны ООО "Ника-М" и ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" на 58%, последующее аннулирование результатов электронного аукциона по жалобе ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"", не отвечает законным интересам общества, создает для заявителя препятствия для возможности заключения муниципального контракта, не имеет практической экономической целесообразности; поведение участников в спорном аукционе, прекращение понижения максимальной цены контракта и отказ от дальнейшего участия в аукционе обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суды не учли следующее.

Признав недействительным решение управления от 23.12.2015 по делу N А-17/11-15 в полном объеме, суды не учли, что ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "Ника-М" не обжаловали решение управления.

Кроме того, вывод судов о недоказанности управлением согласованных действий между заказчиком и участниками аукциона, которые могли повлечь (создать угрозу) или повлекли ограничение конкуренции на спорном аукционе, является недостаточно обоснованным.

Суды не исследовали и не оценили доводы управления о том, что аннулирование в последующем результатов аукциона в рассматриваемом случае не свидетельствует об отсутствии заключения и участия общества, ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "Ника-М" в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе, поскольку ни общество, ни ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "Ника-М", не рассчитывали на то, что аукционная комиссия заказчика признает вторые части заявок ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "Ника-М" соответствующими требованиям аукционной документации, что в том числе подтверждается дальнейшими действиями ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"". При должном подходе аукционной комиссии заказчика к рассмотрению вторых частей заявок, победителем аукциона автоматически становилось общество. При этом ничто не мешало ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" подписать контракт по итогам аукциона, однако, указанный участник обратился в управление с жалобой на действия аукционной комиссии заказчика по необоснованному признанию его заявки соответствующей, что само по себе является фактом, свидетельствующим о том, что целью участия в аукционе для данного участника являлась не победа и заключение контракта, а снижение цены контракта до уровня нерентабельности выполнения работ для добросовестных участников, аналогичное поведение прослеживается и в действиях ООО "Ника-М". Поведение участников аукциона свидетельствует об обусловленности действий общества действиями ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "Ника-М", то есть о согласованности действий указанных лиц.

В силу пункта 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции или постановлении суда апелляционной инстанции. Поскольку судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам дела и недостаточно обоснованы, они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Кодекса.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, установить все фактические обстоятельства по делу, полно, всесторонне их исследовать, в совокупности оценить все представленные в дело доказательства и доводы участвующих в деле лиц, результаты исследования и оценки отразить в судебном акте с учетом требований статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 23.08.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2016 по делу N А01-601/2016 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Адыгея.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.М. Денека Ю.В. Мацко