Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 марта 2017 г. N Ф08-10103/16 по делу N А53-2865/2013

г. Краснодар

10 марта 2017 г.

Дело N А53-2865/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 марта 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Афониной Е.И., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский"" (ИНН 2352041010, ОГРН 1072352000709) - Атаманцевой Е.Н. (доверенность от 10.01.2017), Атаманцева А.А. (доверенность от 28.12.2016), от ответчиков: Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284) - Сениной М.Г. (доверенность от 17.10.2016), Козырева Н.Н. (доверенность от 29.12.2016), федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ИНН 7704684769, ОГРН 1087746462616) - Андрющенко С.С. (доверенность от 01.01.2017), рассмотрев кассационные жалобы Министерства обороны Российской Федерации и общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский"" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2016 по делу N А53-2865/2013 (судьи Чотчаев Б.Т., Величко М.Г., Маштакова Е.А.), установил следующее.

ООО "Промтехстрой "Таманский"" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству обороны Российской Федерации (далее - министерство) и ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"" (далее - управление) о взыскании 30 291 571 рубля основного долга за выполненные работы (включая 18% НДС), 8 954 945 рублей 67 копеек процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами с 30.08.2010 по 07.04.2014, убытков, вызванных простоем, в общей сумме 15 430 тыс. рублей, 105 тыс. рублей расходов по оплате услуг адвоката и возложении обязанности на министерство и управление в лице регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа исполнить пункт 5.6 государственного контракта от 08.07.2008 N 2 (представить обществу надлежащие документы, необходимые для строительства, в частности, проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, а также разрешение на строительство) и пункт 3.14 государственного контракта о перечислении аванса в 2013 году в размере 30% от стоимости работ, поручаемых генподрядчику на текущий год, после получения бюджетных ассигнований и открытия финансирования (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 11.04.2013 с данным делом объединено дело N А53-5539/2013, в рамках которого заявлен иск министерства к обществу. Объединенному делу присвоен номер А53-2865/2013.

Министерство просит расторгнуть государственный контракт от 08.07.2014 N 2 в части невыполненных обязательств, взыскать с общества 43 514 тыс. рублей завышения стоимости работ, 28 632 212 рублей неустойки за несвоевременное возвращение суммы завышения стоимости выполненных работ, а также 132 348 593 рубля 97 копеек неустойки за нарушение сроков строительства (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 02.02.2014, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано. Взыскано с общества в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 122 622 рублей 71 копейки. Судебные акты мотивированы тем, что государственный контракт от 08.07.2008 N 2 заключен в нарушение порядка, предусмотренного Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", данный факт влечет его недействительность по основаниям, предусмотренным статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2015 решение от 31.07.2014 и постановление от 02.10.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. Окружной суд указал, что отсутствие информации на официальном сайте о проведенных процедурах размещения заказа на строительство 80-квартирного жилого дома не свидетельствует о неразмещении указанной информации на официальном сайте на момент проведения самого аукциона. Согласно распечатке с сайта Минэкономразвития России www.economy.gov.ru (уполномоченного органа по ведению официального сайта) сведения о проведении открытого аукциона на строительство названного жилого дома размещались на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru. Это обстоятельство стороны не оспаривают.

Решением суда от 25.05.2015 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. Государственный контракт расторгнут, с общества в пользу министерства взыскано 43 514 тыс. рублей. В остальной части иска отказано. Суд пояснил, что реализация работ в отсутствие проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, и разрешительной документации, указывает на самовольный характер строительных работ. При таких обстоятельствах, так как финансирование работ по самовольному строительству противоречит целям государственного регулирования в сфере размещения заказов, а также создает условия для возможного незаконного расходования бюджетных средств, требования общества о взыскании задолженности и процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, а также убытки, связанные с простоем башенного крана и содержанию и охране строительной площадки, удовлетворению не подлежат. Поскольку на момент рассмотрения спора причины, послужившие основанием для расторжения контракта, не устранены, доказательства, подтверждающие подписание сторонами соглашения о расторжении контракта, не представлены, поэтому требование министерства о расторжении контракта является правомерным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

Постановлением апелляционного суда от 03.11.2015 решение от 25.05.2015 отменено, принят новый судебный акт. Первоначальный иск удовлетворен частично.

С министерства взыскано 29 602 462 рубля задолженности и 7 109 524 рубля 62 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами с 10.05.2011 по 07.04.2014. В удовлетворении остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, государственный контракт расторгнут, в остальной части иска отказано. Учитывая выводы экспертного заключения, частичную оплату выполненных работ на сумму 106 368 125 рублей, апелляционный суд сделал вывод об обоснованности исковых требований общества о взыскании основного долга и полагает необходимо взыскать с министерства в пользу общества 29 602 462 рубля задолженности за выполненные работы по контракту, с учетом установленных по делу обстоятельств, условий и сроков оплаты работ, предусмотренных контрактом, с министерства в пользу общества подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами. Требования общества о взыскании убытков, вызванных простоем, затратами по содержанию и охране строительной площадки, надлежит оставить без удовлетворения, поскольку в деле не содержатся доказательства того, что подрядчик реализовал свое право на приостановление работ по причине ненадлежащего исполнения обязательств заказчиком, сообщив заказчику о приостановлении выполнения работ или невозможности их выполнения. Удовлетворяя исковые требования министерства о расторжении государственного контракта от 08.07.2014 N 2 в части невыполненных обязательств, суд первой инстанции исходил из факта нарушения обществом обязательств по спорному контракту относительно выполнения работ по строительству объекта в установленный срок. Суд апелляционной инстанций пришел к выводу о том, что из дальнейшего поведения сторон следует выражение их воли на расторжение контракта, так как отсутствуют доказательства совершения сторонами действий, направленных на дальнейшее его исполнение.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.03.2016 постановление апелляционного суда от 03.11.2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. Суд кассационной инстанции отметил, что необходимо установить, по какой причине общество не смогло завершить работы в определенный контрактом срок; исследовать вопрос о том, в соответствии с каким именно проектом выполняло работы общество, отвечают ли выполненные работы проекту, прошедшему государственную экспертизу, а также соответствует ли качество выполненных работ строительным нормам и правилам; оценить доводы ответчика о том, что выполненные работы являются дополнительными и сравнить их с действующей на момент выполнения работ разрешительной документацией.

Постановлением апелляционного суда от 01.10.2016 решение от 25.05.2015 отменено, принят новый судебный акт. Первоначальный иск удовлетворен частично. С министерства в пользу общества взыскано 29 602 462 рубля задолженности и 7 109 524 рубля 62 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами с 10.05.2011 по 07.04.2014. В удовлетворении остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, государственный контракт расторгнут, в остальной части иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что стороны на предложение о проведении экспертизы и выполнении указаний суда кассационной инстанции не отреагировали, суд апелляционной инстанции не имеет возможности исследовать вопрос соответствия работ проекту, а также качество работ на соответствие строительным нормам. Объект строительства имеет для министерства потребительскую ценность (заключен новый контракт от 24.11.2015), в качестве взыскания задолженности принято во внимание экспертное заключение от 24.03.2014. Основания для расторжения контракта в связи с нарушением обществом сроков производства работ отсутствуют, поскольку нет вины общества, при этом контракт расторгнут, так как из дальнейшего поведения сторон следует выражение воли на расторжение (нет доказательств совершения сторонами действий, направленных на дальнейшее исполнение контракта).

В кассационной жалобе министерство просит постановление от 01.10.2016 отменить. По мнению заявителя, выводы суда не обоснованы, не исполнены указания суда кассационной инстанции, работы являются дополнительными, соглашение на выполнение работ не заключалось в соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Общество не приостанавливало работы и не уведомляло об отсутствии разрешительной документации, в связи с чем не может ссылаться на данные обстоятельства (статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации). Апелляционный суд не указал, по каким основаниям отклонены требования о взыскании стоимости завышения работ, а также не оценил доводы о взыскании стоимости дополнительных работ.

В кассационной жалобе общество просит постановление апелляционного суда от 01.10.2016 изменить в части отказа в удовлетворении требований общества и удовлетворении требований министерства о расторжении контракта. По мнению заявителя, выводы суда не обоснованы, после окончания действия второго разрешения на строительство общество не вело работы на объекте, оформление документов не относится к факту выполнения работ. Основания для расторжения контракта отсутствовали, работы выполнены и приняты, все работы были учтены в проекте (за исключением строительства дороги), однако не все вошли в сводный сметный расчет, в связи с чем вывод о том, что работы являются дополнительными, является неверным. Факт не выявления части работ обусловлен длительным простоем объекта без консервации, поэтому часть работ была утрачена. Необоснованно отказано во взыскании убытков, поскольку невыполнение работ связано с отсутствием разрешительной документации, общество несет расходы по простою техники и охране объекта.

В отзывах на кассационные жалобы управление и общество указали на обоснованность доводов жалоб министерства и общества и возражения относительно других жалоб.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы своих жалоб и высказали возражения относительно доводов иных жалоб.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемое постановление надлежит частично отменить по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 08.07.2008 войсковая часть 30015 (заказчик), 206 отдел финансирования капитального строительства (территориальный; плательщик) и общество (генподрядчик) заключили государственный контракт N 2 (далее - контракт) на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, ул. 2-я Тобольская, шифр 02002, предметом которого является выполнение подрядчиком комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию 80-квартирного жилого дома общей площадью 7297,5 кв. м, монолитного, 16-этажного.

Дополнительным соглашением от 27.05.2009 N 1 стороны согласовали цену контракта в размере 162 708 447 рублей, из которых стоимость поручаемых подрядчику работ на 2009 год составляет 135 657 750 рублей.

Дополнительным соглашением от 27.08.2009 N 2 стороны согласовали цену контракта в размере 174 768 565 рублей, из которых стоимость поручаемых подрядчику работ на 2009 год составляет 135 657 750 рублей.

В связи с расформированием войсковой части 30015 и формированием Единой службы государственного заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации стороны заключили дополнительное соглашение от 02.08.2010 N 3, в соответствии с которым сторонами по договору стали министерство от имени Российской Федерации (государственный заказчик), управление (заказчик) и общество (генподрядчик).

В дополнительном соглашении от 01.06.2010 N 4 стороны указали, что стоимость работ по строительству спорного объекта на 2010 год составляет 95 168 тыс. рублей.

В дополнительном соглашении от 23.09.2013 N 4 к контракту стороны согласовали цену контракта, которая снижена до 160 228 322 рублей (включая 18% НДС).

По состоянию на 01.01.2010 заказчик принял и оплатил работы на сумму 29 969 025 рублей (включая 18% НДС), генподрядчик получил денежные средства в сумме 65 922 тыс. рублей (включая 18% НДС).

Стоимость работ, поручаемых генподрядчику в 2010 году составила 130 259 297 рублей (включая 18% НДС), стоимость работ, подлежащих оплате генподрядчику в 2010 году, - 94 306 322 рубля.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ на общую сумму 122 388 412 рублей 14 копеек, подписанные от лица заказчика войсковой частью 30015 (до 2010 года) и управлением (после 2010 года) и от лица подрядчика обществом.

С 07.08.2008 по 28.12.2010 генеральный заказчик оплатил работы на общую сумму 106 368 125 рублей, данный факт подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

07 июня 2011 года стороны составили акт внутреннего контрольного обмера, в котором указано на завышение стоимости работ в текущих ценах на сумму 43 515 тыс. рублей.

Из сводной ведомости оплаченных или предъявленных к оплате работ по капитальному строительству объекта 02002 следует, что всего обществу перечислено 105 506 495 рублей.

Считая, что министерство не исполнило обязанности по оплате выполненных генподрядчиком работ, общество обратилось в арбитражный суд с иском.

Министерство также обратилось в суд с требованиями о расторжении контракта в части невыполненных обязательств, взыскании суммы завышения стоимости работ и неустойки за несвоевременный возврат суммы завышения стоимости работ, а также неустойки за нарушение срока выполнения работ по государственному контракту.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда строительных работ и их принятие заказчиком.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Апелляционный суд, оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 405, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона N 94-ФЗ (действовавшим в спорный период) и исходя из фактических обстоятельств правоотношений сторон в настоящее время, сделал вывод, о том, что из дальнейшего поведения сторон следует выражение их воли на расторжение контракта, поскольку отсутствуют доказательства совершения сторонами действий, направленных на дальнейшее его исполнение. Так, министерство вновь заключило государственный контракт с иным подрядчиком для завершения строительных работ.

Суд верно отметил, что в целях обеспечения правовой определенности в вопросе о судьбе договорного правоотношения, являющейся необходимым условием стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, следовало удовлетворить требование о расторжении контракта.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ на общую сумму 122 388 412 рублей 14 копеек. В материалах дела также имеется акт контрольного обмера от 07.06.2011, которым установлено завышение стоимости работ на сумму 43 514 тыс. рублей.

Заказчик с 07.08.2008 по 28.12.2010 оплатил работы на общую сумму 106 368 125 рублей.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости работ, указанных в некоторых актах формы N КС-2, заключающихся в том, что общество выполнило дополнительные работы, суд определением от 18.10.2013 назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз".

Согласно экспертному заключению стоимость фактически выполненных работ, указанных в актах формы N КС-2 от 30.11.2009 N 2 - 4 и в акте контрольного обмера от 07.06.2011 с учетом расценок, установленных сметной документацией и государственным контрактом, составляет 29 602 462 рубля. Виды и объемы работ, указанные в актах формы N КС-2 от 30.11.2009 N 3 и 4, в основной (изначальной) проектно-сметной документации не выявлены. Работы, поименованные в акте от 16.07.2009 N 1, являются дополнительными.

Учитывая изложенные обстоятельства, а также условия и сроки оплаты работ, предусмотренные контрактом, суд апелляционной инстанции взыскал с министерства проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7 109 524 рублей 62 копеек с 10.05.2011 по 07.04.2014.

При направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал, что необходимо исследовать вопрос о том, в соответствии с каким именно проектом выполняло работы общество, соответствуют ли выполненные работы проекту, прошедшему государственную экспертизу, а также соответствует ли качество выполненных работ строительным нормам и правилам; оценить доводы ответчика о том, что выполненные работы являются дополнительными и сравнить их с действующей на момент выполнения работ разрешительной документацией, и установить, по какой причине общество не смогло завершить работы в определенный контрактом срок.

По делам, рассматриваемым в порядке искового производства, обязанность по собиранию (самостоятельному истребованию) необходимых доказательств на суд не возложена. Доказательства собирают стороны. Суд же оказывает участвующему в деле лицу по его ходатайству содействие в получении тех доказательств, которые им не могут быть представлены самостоятельно, и вправе предложить сторонам представить иные дополнительные доказательства, имеющие отношение к предмету спора (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 N 5256/11).

Во исполнение названных указаний, суд апелляционной инстанции определением от 26.04.2016 предложил сторонам с учетом выводов, изложенных в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.03.2016, представить пояснения относительно возможности и необходимости проведения по делу экспертизы. Однако, стороны соответствующие ходатайства о проведении по делу экспертизы не заявили, письменные пояснения относительно возможности и необходимости ее проведения по делу не представили. Апелляционный суд, учитывая изложенное, отметил, что отсутствует возможность исследовать вопрос о том, в соответствии с каким именно проектом выполняло работы общество, соответствуют ли выполненные работы проекту, прошедшему государственную экспертизу, а также соответствует ли качество выполненных работ строительным нормам и правилам.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В силу статьи 82 названного Кодекса назначение экспертизы по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда.

Если лицом, участвующим в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (пункты 3 и 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Стороны в рассматриваемом случае в должной мере не проявили инициативу по сбору доказательств. Вместе с тем спор должен быть рассмотрен арбитражным судом по имеющимся в деле доказательствам (статьи 9, 41, 65, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, вывод апелляционного суда о невозможности в отсутствие экспертного заключения исследовать вопросы с каким именно проектом выполняло работы общество, соответствуют ли выполненные работы проекту, прошедшему государственную экспертизу, оценить доводы ответчика о том, что выполненные работы являются дополнительными, и сравнить их с действующей на момент выполнения работ разрешительной документацией, установить по какой причине общество не смогло завершить работы в установленный контрактом срок, ошибочен.

Актуальность исследования названных вопросов (в частности, доводов о наличии дополнительных работ, обозначенных в экспертном заключении, положенном в основу обжалуемого постановления апелляционного суда) обусловлена выводами строительно-технической экспертизы от 21.03.2014, в которой, отмечено, что общая стоимость фактически выполненных объемов работ, определенных в актах формы КС-2 от 30.11.2009 N 2 - 4 и акте контрольного обмера от 07.06.2011, составляет 29 602 462 рубля. Эту сумму апелляционный суд взыскал в качестве задолженности за выполненные работы по государственному контракту. Между тем эксперт отметил, что акт контрольного обмера от 07.06.2011 содержит в себе отчет от 16.07.2009 N 7 на сумму 10 980 503 рубля, определяющий стоимость работ, отсутствующих в сводном сметном расчете, т. е. не относящихся к проектно-сметной документации, но выполненных фактически. В выводах указанного заключения также отмечено, что работы, названные в актах формы КС-2 от 30.11.2009 N 3, 4, в основной (изначальной) проектно-сметной документации в рамках государственного контракта не выявлены. В исследовательской части эксперт отметил, что фактически выполненные работы по актам формы КС-2 от 30.11.2009 N 2 - 4 выполнены в рамках основных условий контракта.

Поскольку суд не выполнил указания кассационного суда, постановление от 01.10.2016 надлежит отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Направление дела на новое рассмотрение обусловлено необходимостью принятия находящегося вне компетенции суда кассационной инстанции комплекса процессуальных мер, направленных на установление по делу обстоятельств и оценку представленных доказательств.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, устранить указанные нарушения, установить и исследовать имеющие значение для дела обстоятельства с учетом требований и возражений сторон, исследовать представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2016 по делу N А53-2865/2013 в части расторжения государственного контракта от 08.07.2016 N 2 оставить без изменения.

В остальной части обжалуемый судебный акт отменить.

В отмененной части дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Л. Рассказов

Судьи

В.В. Аваряскин Е.И. Афонина