Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 апреля 2017 г. N Ф08-1821/17 по делу N А53-7135/2016

г. Краснодар

12 апреля 2017 г.

Дело N А53-7135/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Кухаря В.Ф., судей Алексеева Р.А. и Бабаевой О.В., при участии от истца (ответчика по встречному иску) - публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) - Елькина В.Л., Березниченко А.В. (доверенности от 01.07.2016), от ответчика (истца по встречному иску) - акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) - Сафроновой И.Н. (доверенность от 18.05.2016), в отсутствие третьего лица - акционерного общества "Тандер", извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.09.2016 (судья Палий Ю.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016 (судьи Ковалева Н.В., Маштакова Е.А., Нарышкина Н.В.) по делу N А53-7135/2016, установил следующее.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обратилось в арбитражный суд с иском к АО "Донэнерго" о взыскании 38 528 рублей 18 копеек стоимости потерь электроэнергии.

АО "Донэнерго" предъявило ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" встречный иск о взыскании 11 433 рублей 02 копеек задолженности за услуги по передачи энергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Тандер".

Решением от 27.09.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 28.12.2016, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен. Суды исходили из того, что ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" неправомерно рассчитывает объем потерь по методу оперативных расчетов, предусмотренному Методикой расчета технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям в базовом периоде (приложение N 1 к Инструкции по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утверждена приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 326; далее - Методика N 326). Стороны не согласовали применение данного метода. АО "Донэнерго" как сетевая организация правомерно выбрало иной способ расчета величины потерь, предусмотренный той же Методикой, - метод средних нагрузок. В связи с этим гарантирующему поставщику отказано в иске к сетевой организации о взыскании стоимости потерь электроэнергии в ее сетях и удовлетворен иск сетевой организации к гарантирующему поставщику о взыскании долга за услуги по передаче электроэнергии.

В кассационной жалобе ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" просит отменить судебные акты. Заявитель утверждает, что установленная у потребителя (АО "Тандер") не на границе балансовой принадлежности автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ) позволяет рассчитать потери электроэнергии от границы раздела сетей до мест установки приборов учета с использованием метода оперативных расчетов. Использование этого метода предусмотрено Методикой N 326, согласно которой данный метод является более точным по сравнению с методом средних нагрузок. АО "Донэнерго" получило письменное предложение ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" об использовании метода оперативных расчетов, однако не подписало и не возвратило его отправителю. Фактическое пользование сетевой организацией услугами гарантирующего поставщика следует рассматривать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве акцепта потребителем оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги. Методика измерений АИИС КУЭ, установленная у ЗАО "Тандер", аттестована, информация о ней размещена на официальном сайте Росстандарта, копия свидетельства об аттестации методики измерений направлена гарантирующим поставщиком сетевой организации 22.03.2012. Суд положил в основу своего решения правовые выводы, сделанные судом в деле N А53-25554/2013, неправомерно расценив их в качестве преюдициальных. Неверен вывод суда о том, что право выбора метода расчета величины потерь принадлежит сетевой организации. Сетевая организация не вправе не принимать определенный с использованием АИИС КУЭ объем потребленной электроэнергии. Непринятие показаний АИИС КУЭ является злоупотреблением правом со стороны сетевой организации и ведет к небалансу электроэнергии. Ссылка на решение по делу N А53-10451/2015 неправомерна, так как в этом деле был иной предмет иска - взыскание задолженности за услуги по передаче электроэнергии. В силу пункта 15 (1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861; далее - Правила N 861) объем оказанных сетевой организацией услуг должен определяться исходя из того, какой объем электроэнергии энергоснабжающая организация предъявила к оплате потребителю. Суд неправильно применил нормы пункта 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), поскольку сетевая организация письменно не заявляла ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" о необходимости использования в расчетах Методики N 326.

В отзыве на кассационную жалобу АО "Донэнерго" просит оставить судебные акты без изменения.

Изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что АО "Донэнерго" является электросетевой организацией на территории Ростовской области, владеющей на праве собственности линиями электропередач, к которым присоединены энергопринимающие объекты ЗАО "Тандер".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 по делу N А53-20874/2012 между ЗАО "Донэнергосбыт" (правопредшественник истца, заказчик) и ОАО "Донэнерго" (исполнитель) утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым стороны урегулировали разногласия по условиям договора от 12.01.2012 N 14-УП/2012/10/37 ОДР об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям ОАО "Донэнерго" и купле-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь. В соответствии с этим договором исполнитель обязался осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а заказчик - оплатить услуги в порядке, установленном договором.

По своей правовой природе данный договор представляет собой смешанный договор, имеющий два предмета: оказание исполнителем заказчику услуг по передаче электроэнергии по электрическим сетям на энергопринимающие устройства потребителей заказчика и куплю-продажу электроэнергии исполнителем у заказчика для компенсации потерь в сетях.

1 января 2012 года ЗАО "Донэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ООО "Гарант Энерго" (ЭСО) заключили договор энергоснабжения N А 1897-ЭЮ/2011, предметом которого явилась продажа электрической энергии (мощности), в том числе для целей компенсации потерь в сетях потребителя, а также самостоятельное или через привлечение третьих лиц обеспечение передачи электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей ГП, прием и оплата ЭСО (организация, осуществляющая в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или потребленной электрической энергии) электрической энергии (мощности) и оказанных услуг на условиях и в количестве, определенных договором.

По принадлежащим ОАО "Донэнерго" (впоследствии АО "Донэнерго") линиям электропередач гарантирующий поставщик осуществлял поставку электроэнергии ООО "Гарант Энерго", которое продавало её ЗАО "Тандер" (впоследствии АО "Тандер").

Автоматизированные системы коммерческого учета электроэнергии потребителя (АО "Тандер") установлены не на границе балансовой принадлежности электрических сетей потребителя и сетевой организации, а в пределах сетей АО "Тандер".

Между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и АО "Донэнерго" возникли разногласия при определении объема потерь электроэнергии в сетях филиалов Шахтинские межрайонные электрические сети и Новошахтинские межрайонные электрические сети, образовавшихся при транспортировке энергии на объекты потребителя АО "Тандер" и, соответственно, объема оказанных АО "Донэнерго" услуг по транспортировке электроэнергии АО "Тандер".

Данные разногласия обусловлены тем, что ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и АО "Донэнерго" по-разному определяют объем потерь в участке сети от границы балансовой принадлежности сетей АО "Донэнерго" и АО "Тандер" до точки расположения приборов учета (АСКУЭ) потребителя АО "Тандер" на его сетях. Величина потерь в этом участке сети, в свою очередь, влияет на итоговую величину объема поставки электроэнергии потребителю (полезны отпуск) и, соответственно, величину объема потерь в сетях АО "Донэнерго".

Спорными являются периоды: по филиалу Шахтинские межрайонные электрические сети - апрель, май, июнь, июль, август, ноябрь, декабрь 2013 года; январь, февраль, март, апрель, май, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2014 года;

по филиалу Новошахтинские межрайонные электрические сети - декабрь 2013 года, январь, февраль, март, апрель, май 2014 года.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" рассчитывало объем потерь по данным АИИС КУЭ потребителя (АО "Тандер"), которая включает в себя информационно-измерительный комплекс, ведущий расчет потерь энергии от границ раздела балансовой принадлежности до места установки приборов учета по методу оперативных расчетов.

АО "Донэнерго" рассчитывало объем потерь по методу средних нагрузок, исходя из определенного размере процента по каждой точке поставки.

Поскольку расчет объема потерь в названном участке сети АО "Тандер" осуществлялся сторонами разными способами, стороны получили разные величины объема поставки электроэнергии потребителю и, соответственно, разные величины объемов потерь в сетях АО "Донэнерго" и объемов оказанных АО "Донэнерго" услуг по транспортировке.

В результате согласно расчету АО "Донэнерго" у ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" образовалась задолженность перед АО "Донэнерго" за оказанные услуги по транспортировке электроэнергии до точки поставки потребителя (АО "Тандер") по филиалу Шахтинские межрайонные электрические сети за апрель, май, июнь, июль, август, ноябрь, декабрь 2013 года, январь, февраль, март, апрель, май, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2014 в размере 2914 рублей 26 копеек; по филиалу Новошахтипскис межрайонные электрические сети за услуги по передаче электрической энергии за декабрь 2013 года, январь, февраль, март, апрель, май 2014 - 8518 рублей 76 копеек; всего 11 433 рубля 02 копейки. Данную задолженность АО "Донэнерго" предъявило к оплате ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

В свою очередь ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" предъявило к АО "Донэнерго" требование о взыскании 38 528 рублей 18 копеек стоимости потерь электроэнергии, образовавшихся при ее транспортировке АО "Тандер" за январь - август, ноябрь - декабрь 2013 года, январь - май, август - декабрь 2014 года в сетях названных филиалов АО "Донэнерго".

Разрешая спор, суд правомерно исходил из норм пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", согласно которым сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих ей сетях и объектах электросетевого хозяйства.

В силу пункта 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III этого документа.

Суд обоснованно указал, что потери электрической энергии - разница, определяемая в границах балансовой принадлежности электрической сети исполнителя, между объемом электрической энергии, поставленной в его электрическую сеть, и объемом электрической энергии, полученным потребителями по договорам энергоснабжения и купли-продажи, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям исполнителя, а также переданным в электрические сети других смежных сетевых организаций.

Согласно пункту 144 Основных положений N 442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки. При этом по соглашению между смежными субъектами розничного рынка прибор учета, подлежащий использованию для определения объемов потребления (производства, передачи) электрической энергии одного субъекта, может быть установлен в границах объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) другого смежного субъекта. В случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовой) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям. Если на дату вступления в силу данного документа в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоре оказания услуг по передаче электрической энергии сторонами согласована методика выполнения измерений, аттестованная в установленном порядке, то при расчете величины потерь используется такая методика, кроме случаев, когда одна из сторон заявила о необходимости использования указанного в настоящем пункте акта уполномоченного федерального органа. В этом случае такой акт уполномоченного федерального органа используется с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором одна из сторон в письменной форме направила заявление о его использовании.

Как указано выше, приборы учета в точках поставки электроэнергии АО "Тандер" расположены не на границе раздела сетей названного потребителя и АО "Донэнерго".

Суд исходил из того, что порядок определения потерь в сетях регулируется Инструкцией по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденной приказом министерства от 30.12.2008 N 326 (далее - Инструкция).

Пунктом 20 приложения 1 к Инструкции предусмотрено, что нагрузочные потери электроэнергии в каждом элементе электрических сетей могут быть рассчитаны одним из двух методов в зависимости от информационной обеспеченности (методы представлены в порядке понижения точности получаемых результатов расчета): 1) оперативных расчетов; 2) средних нагрузок.

Стороны не согласовали в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии методику выполнения измерений, аттестованную в установленном порядке.

Суд установил, что АО "Донэнерго" применяет в расчете спорных потерь в сетях АО "Тандер" метод средних нагрузок, а ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дон" для расчета тех же потерь - метод оперативных расчетов.

Суд счел правильным применение АО "Донэнерго" метода средних нагрузок, предусмотренного Методикой N 326, так как из пункта 144 Основных положений N 442 следует, что расчет потерь осуществляет сетевая организация, а не потребитель. Кроме того, суд отклонил доводы ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дон" о том, что использованный им метод оперативных расчетов является более точным как недоказанный со ссылкой на отсутствие у суда специальных познаний для оценки какой-либо из предусмотренных указанным приказом методик в качестве более или менее точной.

При этом суд не учел следующее.

Из обстоятельств дела и пункта 144 Основных положений N 442 следует, что в спорных отношениях расчет величины потерь должен осуществляться сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, то есть в соответствии с Инструкцией N 326.

По смыслу пункта 20 названной Инструкции выбор одного из предусмотренных этим пунктом методов расчета осуществляется сетевой организацией не произвольно, а в зависимости от информационной обеспеченности выбирается метод, позволяющий получить более точные результаты расчетов. При том из того же пункта 20 следует, что более точным по сравнению с методом средних нагрузок является метод оперативных расчетов.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дон" ссылается на то, что АИИС КУЭ АО "Тандер" позволяют определить величину потерь методом оперативных расчетов. В обоснование указанного довода им представлена Методика измерений количества электрической энергии и мощности с использованием АИИС КУЭ ММ ЗАО "Тандер" ИЭН 1873 РД-11.000.МИ, согласованная с ФГУ Марийский ЦСМ, информация о которой размещена на официальном сайте Росстандарта в качестве аттестованной методики измерений (номер в реестре ФР.1.34.2011.11013). В материалах дела имеется свидетельство об аттестации этой методики (метода) измерений N 12-01.000285-11, выданное ФБУ "Марийский ЦСМ".

Данная Методика содержит приложение N 3 "Алгоритм расчета потерь электрической энергии в элементах электрической сети от точек измерения до точек поставки и результатов измерений в точке поставки".

Суд не оценил доводы ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дон" о том, что данная Методика позволяет определить потери с помощью АИИС КУЭ АО "Тандер" методом оперативных расчетов. При необходимости суд мог воспользоваться консультацией специалиста в порядке, установленном статьей 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах судебные акты подлежат отмене как принятые по неполно исследованным материалам дела, дело - направлению на новое рассмотрение в целях устранения отмеченных недостатков, по итогам проверки которых суду следует разрешить спор.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.09.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016 по делу N А53-7135/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.Ф. Кухарь

Судьи

Р.А. Алексеев О.В. Бабаева