Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 апреля 2017 г. N Ф08-1626/17 по делу N А63-3313/2016

г. Краснодар

14 апреля 2017 г.

Дело N А63-3313/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2017 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Драбо Т.Н. и Посаженникова М.В., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Аврели" (ИНН 2636041969, ОГРН 1032600971446) - Салтыкова А.Ю. (доверенность от 20.03.2017), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ставропольскому краю (ИНН 2635028267, ОГРН 1042600329970) - Кононова С.А. (доверенность от 09.01.207), Газарян О.В. (доверенность от 09.01.2017), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврели" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.09.2016 (судья Ермилова Ю.В.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 (судьи Семенов М.У., Белов Д.А, Цигельников И.А.) по делу N А63-3313/2016, установил следующее.

ООО "Аврели" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ставропольскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 10.12.2015 N 83 в части начисления 7 940 928 рублей налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2011 - 2013 годы, 263 224 рублей налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) за 2011 - 2013 годы, соответствующих пеней и штрафов.

Решением суда от 21.09.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 13.12.2016, решение инспекции от 10.12.2015 N 83 признано недействительным в части начисления штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), превышающего 100 тыс. рублей; в удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговые платежи инспекция начислила в результате неправомерного применения налогоплательщиком специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) при осуществлении деятельности по реализации цемента. При снижении суммы штрафа суд руководствовался наличием смягчающих ответственность обстоятельств (привлечение к налоговой ответственности впервые).

В кассационной жалобе и дополнении к ней общество просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что инспекция в оспариваемом решении не отразила и не дала оценку доводам общества, приведенным в письменных возражениях от 26.10.2015 и в дополнениях к ним от 26.11.2015, а также документам, приложенным к ним. Налоговый орган допустил неверную квалификацию вмененных составов налоговых правонарушений. Протоколы допроса Геворкяна С.А. от 02.08.2015, 14.09.2015 и Пучкова И.Б. от 27.08.2015 получены за пределами налоговой проверки. Сотрудник полиции, опрашивающий указанных лиц, не является работником налогового органа и не вправе осуществлять мероприятия налогового контроля. В протоколах допросов Даниелян И.А., Попова Н.Н., Волкова В.Ж., Геворкяна С.А., Пучкова И.Б., Джуккаева И.Б. отсутствуют выявленные при производстве существенные для дела факты и обстоятельства, а также отметки о разъяснении указанным лицам их прав и обязанностей. В материалах проверки отсутствуют документы, свидетельствующие об источниках информации об отсутствии на 2-м этаже здания розничной торговли. Протоколы осмотров помещений от 06.10.2014 и 19.05.2015 составлены за пределами проверяемого периода и не свидетельствуют об отсутствии у общества в 2011 - 2013 годах магазина розничной торговли. В них не зафиксировано отсутствие по осматриваемому адресу магазина розничной торговли, идентификация помещений, арендуемых обществом, согласно техническому паспорту. Протоколы составлены в отсутствие понятых. В протоколе осмотра от 19.05.2015 не имеется сведений о согласии лица на их проведение. Протокол осмотра от 06.10.2014 составлен до назначения выездной налоговой проверки. Налоговый орган не известил общество о предстоящем осмотре 06.10.2014. Действующим законодательством не запрещено заключать гражданско-правовые договоры между юридическими лицами, директорами которых является одно лицо. Суд не оценил приказ общества об определении помещения для осуществления розничной торговли, а также обращение коммерческого директора общества к арендодателю с просьбой заявить в БТИ о проведении технической инвентаризации изменений характеристик объекта капитального строительства в связи с фактическим использованием помещения в качестве магазина. Общество в силу договора и закона не имело правовой возможности получить и представить налоговому органу технический либо кадастровый паспорт нежилого помещения с обозначением помещения, поименованного как "Торговый зал/магазин". Суд не оценил письмо ГУП СК "Ставкрайимущество" от 05.11.2015 N 2287-03, а также уведомление комитета муниципального заказа и торговли администрации г. Ставрополя от 14.12.2011 N 616. Спорное помещение предназначено для ведения торговли. С 2006 года общество уплачивало ЕНВД и налоговый орган не выявлял нарушений.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по результатам которой составила акт от 21.09.2015 N 70 и приняла решение от 10.12.2015 N 83 о начислении в том числе 7 940 928 рублей НДС за 2011 - 2013 годы, 2 087 766 рублей 50 копеек пеней и 1 588 186 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса; 635 571 рубля налога на прибыль за 2011 - 2013 годы, 4621 рубля 91 копейки пеней и 127 114 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю от 19.02.2016 N 07-20/003100, решение инспекции от 10.12.2015 N 83 отменено в части начисления 372 347 рублей налога на прибыль и 60 330 рублей налога на имущество организаций. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Общество обжаловало решение налогового органа в арбитражный суд.

Отклоняя доводы общества о допущенных инспекцией процессуальных нарушениях порядка проведения проверки (неотражение и отсутствие оценки в оспариваемом решении аргументов налогоплательщика, приведенных в письменных возражениях от 26.10.2015 и в дополнениях к ним от 26.11.2015, а также документам, приложенным к ним), суд правомерно учел следующее.

Акт налоговой проверки в течение пяти дней от даты его составления подлежит вручению лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем) (пункт 5 статьи 100 Кодекса).

Пунктом 6 статьи 100 Кодекса установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 9 статьи 101 Кодекса определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем). В случае, если указанное решение невозможно вручить или передать иным способом, свидетельствующим о дате его получения, оно направляется по почте заказным письмом по месту жительства физического лица. В случае направления решения по почте заказным письмом датой его вручения считается шестой день со дня отправки заказного письма.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Акт выездной налоговой проверки от 21.09.2015 N 70, а также извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 21.09.2015 N 13-06/775 получил главный бухгалтер общества Чурилова С.А. 25.09.2015 (т. 3, л. д. 56, 57 - 93).

Общество представило возражения на акт проверки на 32-х листах от 26.10.2015 (т. 3, л. д. 24 - 55) и дополнения к ним на 7-ми листах от 26.11.2015 (т. 3, л. д. 1 - 7), представленные за рамками месячного срока, установленного пунктом 6 статьи 100 Кодекса.

В соответствии с решением от 27.10.2015 N 10 с 27.10.2015 по 27.11.2015 инспекция провела дополнительные мероприятия налогового контроля, рассмотрела дополнительно представленные обществом с возражениями к акту выездной налоговой проверки документы, по итогам которых составила справку от 27.11.2015 (т. 3, л. д. 14 - 15, 21 - 22).

Инспекция известила налогоплательщика о времени и месте рассмотрении материалов выездной налоговой проверки (т. 3, л. д. 16), в назначенный день провела рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, в том числе, с учетом представленных возражений и дополнений к ним (протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.11.2015 N 142/2). Копию решения получил 15.12.2015 представитель общества по доверенности (отметка в получении (т. 2, л. д. 200)).

Оспариваемое решение также содержит ссылку на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом представленных письменных возражений проверяемого лица от 26.10.2015 (страницы 28 - 46 решения).

Однако при этом решение инспекции от 10.12.2015 N 83 не содержит выводы о результатах рассмотрения дополнений к возражениям на акт проверки на 7-ми листах от 26.11.2015 (т. 3, л. д. 1 - 7), направленных обществом в инспекцию с нарушением установленного пунктом 6 статьи 100 Кодекса месячного срока.

Суд отметил, что общество с учетом направления им дополнений к возражениям на акт проверки с нарушением установленного месячного срока (26.11.2015), будучи уведомленным о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (т. 3, л. д. 56), могло явиться 30.11.2015 в 15 часов 00 минут в инспекцию для дачи дополнительных пояснений, в том числе изложенных в дополнениях на возражения к акту. Таким образом, обществу обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, а также представить объяснения, однако данным правом оно не воспользовалось.

В связи с этим отсутствие в решении инспекции выводов по результатам проверки дополнений общества от 26.11.2015 к возражениям на акт проверки при установленных судом обстоятельствах обоснованно признан несущественным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Довод общества о неверной квалификации его действий подлежит отклонению.

Согласно пункту 8 статьи 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Суд счел, что неуказание в резолютивной части оспариваемого решения конкретных статей, предусматривающих ответственность за совершение налоговых правонарушений, в рассматриваемом случае не свидетельствует о нарушении пункта 8 статьи 101 Кодекса. В тексте решения инспекции указанные сведения содержатся. В резолютивной части решения инспекции также имеется описание вмененных налогоплательщику действий (занижение выручки, завышение расходов, занижение налогооблагаемой базы, соответствующие налоги, подлежащие дополнительному начислению в связи с совершением этих действий, размер подлежащих взысканию штрафов).

Суд также отклонил доводы о получении протоколов допросов Геворкяна С.А. от 02.08.2015 и 14.09.2015, Пучкова И.Б. от 27.08.2015 после окончания налоговой проверки.

Согласно пункту 4 статьи 101 Кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Выездная налоговая проверка проводилась с 24.11.2014 по 22.07.2015, дополнительные мероприятия налогового контроля - с 27.10.2015 по 27.11.2015.

Между тем, уведомления инспекции N 48 и 49 о вызове Геворкяна С.А. и Пучкова И.Б. в инспекцию для дачи пояснений, а также письмо от 17.07.2015 в Управление экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД по Ставропольскому краю об оказании содействия в проведении допросов арендаторов 2-го этажа помещения, расположенного по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, д. 13д, направлены в период проведения проверки (23.06.2015 (т. 2, л. д. 44, 45) и 17.07.2015)), что свидетельствует о принятии инспекцией мер к получению объяснений в период проведения выездной налоговой проверки.

Довод общества о том, что полученные от правоохранительных органов в ходе проведения проверки объяснения Геворкяна С.А. и Пучкова И.Б. не являются надлежащими доказательствами по делу, подлежит отклонению.

Документы, исследованные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, получены в том числе сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности. Ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, закон не устанавливает.

При исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Кодекса) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Кодексом налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (пункт 45 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 57)).

При таких обстоятельствах довод жалобы об отсутствии у инспекции права использовать доказательства, добытые в ходе оперативно-розыскных мероприятий, подлежит отклонению как не основанный на нормах права.

Противоречит материалам дела и довод общества об отсутствии в протоколах допросов Даниелян И.А., Попова Н.Н., Волкова В.Ж., Геворкяна С.А., Пучкова И.Б., Джуккаева И.Б. отметки о разъяснении указанным лицам их прав и обязанностей. Объяснения и протоколы допросов указанных лиц содержат сведения о разъяснении им их прав и обязанностей, о чем имеются их подписи (т. 2, л. д. 48 - 58, 68 - 84).

Доводы общества о составлении протоколов осмотров помещений от 06.10.2014 и 19.05.2015 за пределами проверяемого периода, что не может свидетельствовать об отсутствии у общества в 2011 - 2013 годах магазина розничной торговли не основаны на материалах дела.

Противоречит материалам дела и аргумент общества об отсутствии в протоколах осмотра сведений о расположении по осматриваемому адресу магазина розничной торговли - в протоколе осмотра от 19.05.2015, проведенного по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, 13д, указано, что магазин розничной торговли осмотром не установлен (т. 1, л. д. 135, 136).

Довод общества об отсутствии в двух протоколах осмотра от 19.05.2015 сведений об участии понятых в рассматриваемом случае на оценку законности решения инспекции не влияет, поскольку основаниями его принятия послужила совокупность иных исследованных и оцененных судом в совокупности и взаимосвязи доказательств. Получение согласия налогоплательщика на проведение осмотра налоговым органом не требуется. Указанные протоколы осмотра составлены в присутствии представителей налогоплательщика при отсутствии каких-либо замечаний, что непосредственно следует из текстов протоколов. По тем же причинам подлежит отклонению и довод о нарушении при проведении осмотра от 06.10.2014 (до назначения выездной налоговой проверки).

С учетом изложенного судебные инстанции обоснованно отклонили доводы общества о существенных нарушениях инспекцией при производстве налоговой проверки и принятии решения требований Кодекса, признав их не влияющими на полноту и законность решения при установленных судом обстоятельствах, выводы о наличии которых соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Признавая законным обжалуемое решение инспекции (в редакции решения управления) о начислении 7 940 928 рублей НДС, 263 224 рублей налога на прибыль за 2011 - 2013 годы, соответствующих пеней и штрафов, судебные инстанции обоснованно исходили из следующего.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (пункт 1 статьи 346.26 Кодекса).

Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (подпункты 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса).

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный расчет, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

В статье 346.27 Кодекса приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения ЕНВД, в том числе понятие "стационарная торговая сеть". Стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям. Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Суд установил и материалами дела подтверждается, что в проверяемом периоде общество осуществляло розничную и оптовую торговлю цементом и мешками.

В отношении оптовой торговли (безналичные расчеты, юридические лица) применяло общеустановленную систему налогообложения, а в отношении розничной торговли (наличные платежи через кассовый аппарат) - систему налогообложения в виде ЕНВД, организовав деятельность следующим образом.

В помещении, заявленном как магазин розничной торговли, на 2-м этаже здания площадью 17 кв. м. по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, ж. 13д, установлен только кассовый аппарат. В роли продавца выступал лично руководитель общества.

В помещении располагались образцы продаваемой продукции. Покупаемый товар (цемент и мешки) находился либо в машинах на выезде, либо в вагонах на станциях и подъездных путях, а также на складе предприятия, расположенном по адресу: Ставропольский край, г. Михайловск, пер. Ростовский, д. 1. Покупатели, приезжая за товаром (цемент в мешках или насыпью), расплачивались наличными денежными средствами с руководителем, которые вносились в кассу организации. Затем покупатели ехали в указанные точки отпуска товара для его получения. Объем реализуемого товара - от нескольких мешков цемента до вагона с цементом. Документы на отпуск товара не выдавались, покупатели следовали к пунктам выдачи товара, а руководитель в телефонном режиме давал разъяснения на отгрузку товара.

Суд с учетом содержащихся в исследованных и оцененных им доказательствах и установленных им обстоятельств совершения спорных сделок в их совокупности и взаимосвязи счел, что оформление сделки розничной купли-продажи, расчеты с использованием контрольно-кассовой техники и оплата товара, происходящие в офисе организации, при последующем отпуске товара покупателю со складов (мест отгрузки) по другим адресам свидетельствуют об отсутствии в такой деятельности признаков розничной торговли в смысле, определенном главой 26.3 Кодекса.

Спорная хозяйственная деятельность не относится к розничной торговле, поскольку реализация товаров происходит не в объекте стационарной розничной торговли и не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД. Данная деятельность является реализацией товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, и налогообложение в этом случае осуществляется в соответствии с иными режимами (в рассматриваемом случае - общеустановленный режим налогообложения). При этом офис налогоплательщика не является объектом стационарной торговой сети.

Соответственно, в случае, когда сделки заключаются в офисном помещении, а товар отпускается со склада, расположенного в другом, территориально удаленном месте, применение ЕНВД неправомерно. Общество не представило доказательства наличия в спорном офисном помещении признаков магазина либо павильона, классифицируемых объектами стационарной торговой сети.

При изложенных обстоятельствах судебные инстанции сделали обоснованный вывод о том, что помещение по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, д. 13д, в котором заключались договоры купли-продажи строительных материалов (цемента), неправомерно квалифицированы обществом как объект стационарной торговой сети.

Суд отклонил довод общества о реализации цемента из магазина, посчитав его противоречащим установленным обстоятельствам дела.

Из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что указанное офисное помещение общество арендует у ООО "Авентин" по договорам от 03.01.2011 N 14-2011, 03.01.2012 N 07-2012, 28.02.2012 N 02-2013 аренды нежилых помещений (офисного помещения на втором этаже нежилого здания общей площадью 26,3 кв. м (в том числе офисное - 9,4 кв. м, торговое - 16,9 кв. м).

Директором организации-арендатора и арендодателя является Джуккаев И.Б., что суд счел свидетельством заключения договоров аренды нежилых помещений между аффилированными лицами.

Это обстоятельство в числе других суд повлекли вывод суда о том, что действия налогоплательщика по переходу на ЕНВД сознательно направлены на уход от налогообложения по общеустановленной системе в целях получения налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль в связи с уменьшением суммы реализации в налоговых декларациях.

Оценивая технический паспорт помещений по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, д. 13д, в котором отсутствует назначение помещения как магазин с 16,9 кв. м, суд отметил, что представление указанных договоров с приложением экспликаций нежилых помещений и включением условия сдачи в аренду нежилого имущества под магазин противоречит показаниям свидетелей, в том числе работников общества и иным исследованным доказательствам.

Правоустанавливающие документы (в данном случае таковыми являются договоры аренды) определяют (устанавливают) право (аренды или иное вещное право) на данный объект. Предназначение же объекта определяется в инвентаризационных документах.

При этом правоустанавливающие документы не должны и не могут противоречить инвентаризационным. В данном случае фактическое использование помещения для осуществления розничной торговли не является единственным основанием применения системы налогообложения в виде ЕНВД. Действующим законодательством не предусмотрено самостоятельное определение налогоплательщиком вида объекта и отнесение его к стационарной торговой либо не стационарной торговой сети, исходя лишь из цели его фактического использования.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений; при отсутствии в инвентаризационных и правоустанавливающих документах выделенной площади торгового зала помещение не может быть отнесено к торговому.

В связи с изложенным судебные инстанции сочли доказанным довод инспекции об отсутствии магазина розничной торговли по спорному адресу, осуществление с учетом всех обстоятельств совершения спорных хозяйственных операций, соответствующих признакам оптовой торговли (в том числе приготовлением товара "под заказ" по определенным складам, предварительное согласование условий поставки, необходимостью прибытия покупателя в определенное руководителем общества место, отличное от места оплаты приобретаемого товара, территориальную удаленность мест складирования товара (цемент насыпью и в мешках) от места заключения сделки (вплоть до погрузки в железнодорожные вагоны и т.д.).

Суд критически оценил представленные налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства внутренние расходные накладные за 2011 - 2013 годы, указав, что они не подтверждают осуществление обществом деятельности по реализации товаров в розницу, поскольку согласно накладным товар отпускался со склада неустановленным частным лицам.

В материалы дела общество представило дополнительные документы (договоры складского хранения, поставки цемента, аренды земли, должностные инструкции, трудовые договоры), которые в ходе проведения выездной налоговой проверки отсутствовали.

Так, согласно договору от 05.09.2011 N 468/3 ООО "Авентин" в лице директора Джуккаева И.Б., одновременно являющегося директором общества, владея подъездными железнодорожными путями, получало от ООО "Российские железные дороги" услуги по подаче вагонов.

В соответствии с договором от 17.11.2011 N 4012-1/2012 общество являлось покупателем цемента, поставляемым ОАО "НЦ" путем отгрузки продукции железнодорожным транспортом (вагонами). Аналогичный договор от 13.02.2012 N 26/12-048 также заключен между обществом и поставщиком цемента ООО "НВ-Трейд". Поставка цемента производилась на подъездные пути ООО "Авентин". Указанные документы подтверждают фактическую финансово-хозяйственную деятельность по осуществлению оптовой торговли цементом, но не опровергают довод налогового органа об отсутствии магазина по адресу: г. Ставрополь, ул. Кулакова, 13д.

Суд также отметил, что представленные обществом в материалы дела трудовые договоры с Лысенко Д.А. (начальник отдела продаж) и Кубановым Д.А. (коммерческий директор), а также их должностные инструкции подтверждают лишь ведение обществом определенного вида деятельности - оптовой торговли с использованием в указанных целях подъездных путей и складов.

Представленные обществом договоры складского хранения от 09.02.2012, 09.02.2013, 30.12.2010, согласно которым по адресу: г. Ставрополь, пер. Надежденский, д. 9б ИП Капушевым А.И. осуществлялось хранение цемента и мешков на площади 18 кв. м, также не опровергают выводы налогового органа об отсутствии магазина розничной торговли по адресу: г. Ставрополь, ул. Кулакова, 13д.

С учетом изложенных обстоятельств судебные инстанции сделали вывод о том, что арендуемое обществом помещение не является объектом стационарной торговой сети, деятельность по продаже товаров, осуществляемая с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в статьи 346.27 Кодекса определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Судебные инстанции, признавая обоснованными доводы общества о применении статьи 113 Кодекса в части привлечения к ответственности по налогу на прибыль за 2011 год и по НДС за 2011 год, I и II кварталы 2012 года, признали не подлежащим взысканию 561 082 рубля штрафов (21 480 рублей по налогу на прибыль за 2011 год и 539 602 рубля за 2011 год, I и II кварталы 2012 года), ссылаясь на абзац третий пункта 15, пункт 16 постановления N 57, пункт 1 статьи 113, пункт 1 статьи 174, статью 163, часть 1 статьи 287, статью 289, статьи 112, 114 Кодекса, постановление Конституционного суда от 15.07.1999 N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О Государственной налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции"", пунктом 19 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", снизили размер штрафов по налогу на прибыль и НДС до 100 тыс. рублей. Доводы о незаконности судебных актов в этой части участвующие в деле лица не приводят.

С учетом изложенного выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводы жалобы фактически сводятся к переоценке исследованных и оцененных судом доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит.

Основания для удовлетворения жалобы не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.09.2016 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 по делу N А63-3313/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Т.Н. Драбо М.В. Посаженников