Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 апреля 2017 г. N Ф08-1747/17 по делу N А53-23622/2016

г. Краснодар

07 апреля 2017 г.

Дело N А53-23622/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 5 апреля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 7 апреля 2017 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Денека И.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Нефедовой В.Н. (доверенность от 16.05.2016), в отсутствие заявителя - Федерального государственного бюджетного учреждения культуры и искусства "Дом офицеров Южного военного округа" Министерства обороны Российской Федерации, третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора: Военной прокуратуры гарнизона Ростов-на-Дону Южного военного округа, индивидуального предпринимателя Федориной Галины Игоревны, Федерального государственного казенного учреждения "Северо-кавказское территориальное управление имущественных отношений" Министерства обороны Российской Федерации, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения культуры и искусства "Дом офицеров Южного военного округа" Министерства обороны Российской Федерации на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 по делу N А53-23622/2016 (судьи Сулименко О.А., Гуденица Т.Г., Илюшин Р.Р.), установил следующее.

Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры и искусства "Дом офицеров Южного военного округа" Министерства обороны Российской Федерации (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 11.07.2016 N 139/04 о признании учреждения нарушившим части 1 и 3 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), о признании недействительным предписания от 11.07.2016 N 538/04.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Военная прокуратура гарнизона Ростов-на-Дону Южного военного округа, ИП Федорина Г.И. (далее - предприниматель), ФГКУ "Северо-кавказское территориальное управление имущественных отношений" Министерства обороны РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2016 (судья Ерёмин Ф.Ф.) требования учреждения удовлетворены. Решение мотивировано тем, что агентский договор, заключенный между сторонами, не может рассматриваться в качестве смешанного договора, поскольку в нем содержатся элементы только одного договора. Учреждение, заключая агентский договор, не наделило предпринимателя полномочиями управления или пользования недвижимым имуществом, имущество не обособлено и не определено. В соответствии с агентским договором учреждением не утрачивается право пользования недвижимым имуществом (помещением СОК "Олимпия"), поскольку агент от своего имени только оказывает услуги за счет учреждения. Деятельность по предоставлению спортивно-оздоровительных услуг физическим лицам в СОК "Олимпия" не может быть отнесена к предпринимательской деятельности предпринимателя, поскольку не отвечает критериям, установленным в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Материалы антимонопольного дела не содержат доказательств того, что право владения и пользования недвижимым имуществом - помещением, в котором функционирует СОК "Олимпия" перешло к предпринимателю.

Постановлением апелляционного суда от 19.12.2016 решение от 12.10.2016 отменено. В удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что заключение агентского договора от 31.12.2015 N 3 без включения в него условий о передаче государственного имущества в пользование предпринимателю (пункт 1.1 договора) было бы невозможным, поскольку в ином случае данный агентский договор носил бы безвозмездный характер. Полученное предпринимателем право пользования помещением (государственным имуществом), спортивным инвентарем и оздоровительным оборудованием (расположенным в помещении имуществом, предоставленным третьим лицом учреждению) является единственным встречным предоставлением со стороны учреждения. В нарушение пункта 1 статьи 1005 и статьи 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации условиями договора не предусмотрены выплата учреждением предпринимателю агентского вознаграждения и компенсация расходов, понесенных в связи с исполнением поручения. Апелляционный суд сделал вывод о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты управления являются законными и обоснованными.

В кассационной жалобе учреждение просит постановление апелляционного суда от 19.12.2016 отменить, решение от 12.10.2016 оставить в силе. По мнению учреждения, выводы суда апелляционной инстанции противоречат содержанию агентского договора. Помещение СОК "Олимпия" и инвентарь, исходя из условий агентского договора и фактического содержания правоотношений сторон, не являются встречным представлением со стороны учреждения. Данное имущество используется в интересах учреждения и соответствует обязанностям принципала обеспечить агента всем необходимым для исполнения поручения. Условиями агентского договора прямо предусмотрено возмещение предпринимателем расходов на оплату труда инструкторов, налогов и иных расходов за счет доходов учреждения от СОК "Олимпия". По мнению учреждения, элементы арендных правоотношений в данном случае отсутствуют, а именно: нежилое помещение, в котором располагается СОК "Олимпия", не передавалось в пользование и владение предпринимателю, нежилое помещение находится во владении и пользовании учреждения, а так же полностью содержится за счет учреждения, получаемые предпринимателем от граждан денежные средства (являющиеся платой за услугу, оказываемую учреждением с использованием движимого и недвижимого имущества учреждения), не являются ее собственностью. Предприниматель не получает выручку, а собирает ее в интересах и по поручению учреждения, что подтверждается содержанием агентского договора от 31.12.2015 N 3. Учреждение указывает, что деятельность предпринимателя заключается в оказании услуг по организации деятельности СОК "Олимпия", а не в оказании спортивно-оздоровительных услуг населению. Доход предприниматель получает исключительно в виде агентского вознаграждения (плата за действия), от деятельности в качестве агента, что подтверждается условиями агентского договора, а так же фактическими действиями сторон.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы отзыва.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемого судебного акта, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителя управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 29.12.2015 в управление поступило письмо Военной прокуратуры гарнизона Ростова-на-Дону Южного военного округа о проверке правомерности заключения учреждением с предпринимателем в 2012-2014 годах договоров об оказании услуг по организации спортивно-оздоровительных занятий. 29 января 2016 года в отношении учреждения возбуждено дело N 139/04 по признакам нарушения части 1,3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции. При рассмотрении дела управление установило следующее.

Устав учреждения предусматривает, что для достижения целей и задач, установленных настоящим уставом, учреждение в соответствии с законодательством Российской Федерации и порядке, установленном Министерством обороны, осуществляет основные виды деятельности в интересах Министерства обороны. Одним из закрепленных основных видов деятельности является организация деятельности спортивно-оздоровительных клубов (пункт 20 Раздела II устава учреждения). Также, уставом учреждения предусмотрено осуществление иной (приносящей доход) деятельности лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых оно создано, и соответствует этим целям. Одним из таких видов деятельности, приносящих учреждению доход является физкультурно-оздоровительная деятельность.

В соответствии с рапортом начальника Окружного дома офицеров СКВО 24.01.2002 в здании учреждения был организован спортивно-оздоровительный клуб "Олимпия" (далее - СОК "Олимпия"), который по настоящее время является структурным подразделением учреждения. На основании приказа начальника Окружного дома офицеров СКВО 01.04.2002 утверждено штатное расписание СОК "Олимпия". Согласно договору безвозмездного пользования имуществом от 25.12.2012 N 152, заключенному между ФГКУ "Дом офицеров Южного военного округа" (ссудополучатель) и Никитиным Александром Васильевичем (ссудодатель), ссудополучателю было передано в безвозмездное временное пользование имущество (спортивный инвентарь и оздоровительное оборудование), установленное приложением N 1 к данному договору. Дополнительным соглашением от 30.11.2013 договор от 25.12.2012 N 152 пролонгирован на период с 01.12.2013 по 31.10.2014. Дополнительным соглашением от 07.02.2014 N 1 к договору от 25.12.2012 N 152 ссудополучателем определено ФГБУ "Дом офицеров ЮВО". Дополнительным соглашением от 31.10.2014 договор от 25.12.2012 N 152 пролонгирован на период с 01.11.2014 по 30.09.2015. Дополнительным соглашением от 30.09.2015 договор от 25.12.2012 N 152 был пролонгирован на период с 01.10.2015 по 31.08.2016. Вышеуказанное имущество (спортивный инвентарь и оздоровительное оборудование), переданное в безвозмездное временное пользование ФГБУ "Дом офицеров ЮВО" по договору от 25.12.2012 N 152 является оборудованием, используемым СОК "Олимпия".

28 декабря 2012 года учреждение и предприниматель заключили договор (соглашение) N 153 об оказании услуг по организации спортивно-оздоровительных занятий. Срок действия данного соглашения с 01 января 2013 года по 30 ноября 2013 года.

Согласно приемо-передаточному акту к вышеуказанному договору (соглашению) предприниматель принял спортивный инвентарь и оздоровительное оборудование от учреждения.

31 января 2014 года учреждение и предприниматель заключили агентский договор N 1, предметом которого является осуществление предпринимателем от своего имени и за счет учреждения юридических и иных действий, связанных с организацией работы структурного подразделения учреждения СКО "Олимпия".

7 февраля 2014 года учреждение и предприниматель заключили агентский договор N 2/9, предметом которого является осуществление предпринимателем от своего имени и за счет учреждения юридических и иных действий, связанных с организацией работы структурного подразделения учреждения СКО "Олимпия".

Приказом директора Департамента имущественных и земельных отношений Министерства обороны Российской Федерации от 07.03.2014 N 260 недвижимое имущество - здание Дома офицеров с литерой А (инвентарный номер: 60:401:001:600085990:0002) общей площадью 10234,5 кв. м, расположенное по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на- Дону, Ленинский район, просп. Буденновский, д. 34-36, закреплено на праве оперативного управления за учреждением.

11 января 2016 года начальником учреждения утверждено Положение о работе спортивно-оздоровительного клуба ФГБУ "Дом офицеров ЮВО". В соответствии с пунктом 2 раздела II Положения непосредственное руководство клубом осуществляется руководителем клуба, привлекаемым к деятельности клуба на основании агентского договора. Разделом III Положения предусмотрено, что клуб располагается в помещениях здания учреждения, находящихся в пользовании ФГБУ "Дом офицеров ЮВО". В работе клуба используется спортивный и иной инвентарь, находящийся в правомерном владении и пользовании учреждения.

31 декабря 2015 года учреждение и предприниматель на неопределенный срок заключили агентский договор N 3, предметом которого является осуществление предпринимателем от своего имени и за счет учреждения юридических и иных действий, связанных с организацией работы структурного подразделения учреждения СКО "Олимпия".

Согласно пугнкту 1.1. агентского договора N 3 предприниматель проводит набор инструкторов и иного персонала необходимого для организации проведения занятий в СОК "Олимпия", организует проведение занятий в помещении учреждения с использованием имущества, предоставленного учреждением, а также принимает плату за оказанные услуги. Согласно пункту 1.10. агентского договора N 3 учреждение обязано обеспечивать предпринимателя средствами и имуществом, необходимым для исполнения поручения.

Предоставление услуг населению в структурном подразделении учреждения осуществляется с использованием имущества учреждения (спортивный инвентарь и оздоровительное оборудование). Инструкторы и иной персонал, осуществляющие трудовую деятельность в СОК "Олимпия" являются сотрудниками предпринимателя, что подтверждается приложенными в материалы дела трудовыми договорами в количестве 12 штук. Также в материалах дела имеется прайс-лист, утвержденный руководителем СОК "Олимпия" ИП Федориной Г.И., которым устанавливается размер платы за услуги, оказываемые СОК "Олимпия" (аэробный и тренажерный залы, персональный тренинг, солярий и SPA сеансы).

В помещении СОК "Олимпия" расположена контрольно- кассовая техника N 3611, которая принадлежит предпринимателю. Также в материалы настоящего дела представлен журнал кассира- операциониста ИП Федориной Г.И., которым фиксируется сумма выручки за рабочий день (смену) за услуги, оказываемые в СОК "Олимпия".

На основании вышеизложенного комиссией управления сделан вывод о том, что предприниматель длительный период времени, с 2012 года и по настоящее время, с использованием имущества, принадлежащего учреждению (на основании договора безвозмездного пользования имуществом от 25.12.2012 N 152 спортивный инвентарь и оздоровительное оборудование, на праве оперативного управления помещение структурного подразделения учреждения), осуществляет свою предпринимательскую деятельность по предоставлению спортивно-оздоровительных услуг физическим лицам в СОК "Олимпия". На основании агентского договора N 3 предприниматель фактически получил право пользования государственным имуществом (помещение структурного подразделения учреждения СОК "Олимпия"), предоставленным учреждением для осуществления действий, связанных с организацией работы СОК "Олимпия".

Решением антимонопольного органа от 11.07.2016 по делу N 139/04 учреждение признано нарушившим части 1, 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, учреждению выдано обязательное для исполнения предписание N538/04 от 11.07.2016 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно: принять меры, направленные на расторжение агентского договора от 31.12.2015 N 3, заключенного учреждением и предпринимателем. Согласно тексту предписания от 11.07.2016 учреждение в срок до 01.09.2016 прекратить нарушение частей 1 и 3 статьи 17.1 Закона защите конкуренции, выразившееся в заключении агентского договора от 31.12.2015 N 3, предусматривающего переход права пользования государственным имуществом (помещение структурного подразделения СОК "Олимпия") предпринимателю без проведения торгов на право заключения данного договора, а именно: принять меры, направленные на расторжение агентского договора от 31.12.2015 N 3, заключенного учреждением и предпринимателем.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, учреждение обратилась в арбитражный суд.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

В силу пункта 3 части 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, в порядке, предусмотренном частью 1 указанной статьи, осуществляется заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении, в частности, государственного или муниципального имущества, которое принадлежит на праве оперативного управления государственным или муниципальным бюджетным и казенным учреждениям, государственным органам, органам местного самоуправления.

Удовлетворяя заявленные требования учреждения, суд первой инстанции сделал вывод о том, что агентский договор N 3 не содержит условий иных договоров и не подтверждает передачу предпринимателю права пользования государственным имуществом.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору агентирования агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридически и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации хозяйствующие субъекты вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Согласно названной норме стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Оценив условий агентского договора в порядке статьи 71 Кодекса, апелляционный суд сделал правильный вывод о том, что фактически предпринимателю передано движимое имущество и помещения СОК "Олимпия" для осуществления предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции установил, что предприниматель осуществляет набор сотрудников, утверждает размер платы за услуги, оказываемые СОК "Олимпия" (аэробный и тренажерный залы, персональный тренинг, солярий и SPA сеансы), осуществляет прием денежных средств, перечисляя учреждению 50 % от выручки согласно пункта 3.1 договора.

Суд апелляционной инстанции установил, что исходя из общедоступных источников, СОК "Олимпия (сайт www.olympia-rostov.ru) входит в сеть клубов Олимпия, при этом указание на то, что клуб по адресу: Буденновский, 34 (Олимпия Центр) является структурным подразделением учреждения, отсутствует. Из общедоступных данных также не следует, что СОК "Олимпия" осуществляется уставная деятельность учреждения (организация спортивно-оздоровительного досуга военнослужащих).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ИП Федорина Г.И. извлекает полезные свойства вещи (помещения, принадлежащего государственному учреждению на праве оперативного управления) при оказании услуг СОК "Олимпия", что представляет собой реализацию правомочия пользования.

При этом установленные частью 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции ограничения на передачу государственного имущества во владение и (или) пользование третьих лиц распространяются не только на договоры аренды или ссуды (безвозмездного пользования), но и на любые иные договоры, предусматривающие соответствующие условия. Предоставление государственного или муниципального имущества в пользование без проведения конкурсов или аукционов возможно только в случаях, указанных в частях 3.1 и 3.2 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом в действиях учреждения нарушения части 1, 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 Кодекса).

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку были предметом исследования апелляционного суда и по существу направлены на переоценку доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Кодекса не имеется.

Нарушения норм процессуального права, являющиеся в силу части 4 статьи 288 Кодекса безусловным основанием для отмены постановления апелляционного суда, не установлены.

При изложенных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 по делу N А53-23622/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

И.М. Денека Ю.В. Мацко