Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 июня 2017 г. N Ф08-3720/17 по делу N А32-46401/2015

г. Краснодар

22 июня 2017 г.

Дело N А32-46401/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Алексеева Р.А. и Бабаевой О.В., при участии от истца - акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) - Григорьевой О.Н. (доверенность от 30.12.2016), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Старт" (ИНН 2325024343, ОГРН 1162368051097) - Волковой Р.И. (доверенность от 02.09.2015), в отсутствие второго ответчика - Алексанова Владимира Николаевича и третьего лица - акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", рассмотрев кассационные жалобы акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Апшеронскэнергосбыт" и общества с ограниченной ответственностью "Старт" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2016 (судья Карпенко Т.Ю.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2017 (судьи Пономарева И.В., Еремина О.А., Новик В.Л.) по делу N А32-46401/2015, установил следующее.

АО "НЭСК" в лице филиала "Апшеронскэнергосбыт" (далее - компания) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ОАО "Апшеронский лесхоз" (далее - лесхоз) и Алексанову Владимиру Николаевичу при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Апшеронскэлектросеть" (далее - электросети) о взыскании 3 225 075 рублей 61 копейки задолженности за безучетное потребление электроэнергии.

Определением суда от 09.08.2016 произведена замена лесхоза на правопреемника - ООО "Старт" (далее - общество, абонент, потребитель) в порядке процессуального правопреемства.

До вынесения судебного акта по делу компания заявила отказ от исковых требований, предъявленных к Алексанову В.Н. (т. 1, л. д. 149 - 152).

Решением суда от 29.11.2016 иск удовлетворен частично, производство по делу в части требований к Алексанову В.Н. прекращено. С общества в пользу компании взыскано 1 147 987 рублей 21 копейка задолженности, 13 924 рубля 58 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Апелляционным постановлением от 02.03.2017 изменено решение суда, с общества в пользу компании взыскано 672 828 рублей 87 копеек задолженности, распределены расходы.

Судебные акты мотивированы доказанностью безучетного потребления ответчиком электроэнергии. Суд апелляционной инстанции изменил решение суда, поскольку суд первой инстанции не принял во внимание, что договором предусмотрена подача электроэнергии с 08 часов до 17 часов (9 часов) в рабочие дни, число которых определено в 22 дня - 252 дня безучетного потребления электроэнергии с 12.10.2014 по 28.09.2015, и снизил сумму задолженности до 672 828 рублей 87 копеек.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и отказать в иске. По мнению заявителя, суд не исследовал вопрос законности и оснований присутствия Тахмазян А.В., не являющегося представителем общества и лесхоза, при составлении акта от 28.09.2015 N 06275 о неучтенном потреблении электроэнергии (далее акт N 06275). В пункте 1.1 договора аренды недвижимости от 01.02.2014 между лесхозом и Клениным В.П. не указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, переданное в аренду. Квитанции к приходным кассовым ордерам не содержат ссылку на договор от 01.07.2005 N 64, и не имеют отношения к данному объекту. К отпуску и потреблению электроэнергии лесхоз не имеет никакого отношения. Суды не учли, что на корпусе пломбы прибора учета имеются только трещины. Общество указывает на установление компанией факта безучетного потребления электроэнергии в цехе деревообработки, однако максимальная мощность токоприемника в нем составляет 26 кВт (прибор учета - пломба N 0304591, марка 230 N 01402442), следовательно, в расчете апелляционная инстанция необоснованно использовала разрешенную мощность трех объектов для установки электроприборов (контора, гараж, цех деревообработки), равную 63 кВт (4+33+26). Податель жалобы настаивает на своем контррасчете: 252 дня х 9 часов х 26 кВт = 58 968 - 15 737 = 43 231 кВт/ч х 5,29174 (тариф) = 228 767,21 + 41 178,10 (18%НДС) = 269 945 рублей 31 копейка.

Компания в кассационной жалобе просит отменить апелляционное постановление от 02.03.2017, оставить в силе решение суда от 29.11.2016. По мнению истца, судебной коллегией допущена ошибка при расчете объема недоучтенной электроэнергии по акту о неучтенном потреблении электроэнергии, заключающаяся в том, что необходимо в обязательном порядке учитывать 18% НДС, который составляет 121 109 рублей 20 копеек. Податель жалобы представляет свой вариант расчета: 252 дня х 9 часов = 2 268 кВт; 63 кВт х 2 268 = 142 884 кВт/ч; 142 884 кВт/ч - 15 737 кВт/ч (полезный отпуск) = 127 147 кВт/ч; 127 147 кВт/ч х 5,29174 рублей (тариф) х18%НДС = 121 109,196 рублей; 127 147 кВт/ч х 5,29174 рублей (тариф) + 121 109,196 рублей (18%НДС) = 793 938,062 рублей (задолженность). Кроме того, при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии расчет объема электроэнергии производится по фактической максимальной нагрузке или установленной мощности приемников и числу часов работы.

В отзыве на кассационную жалобу компании общество указывает на свой расчет задолженности и установленную ошибку, по его мнению, судом апелляционной инстанции.

Отзывы на жалобы от Алексанова В.Н. и электросетей в суд не поступили.

Отзыв от компании на жалобу общества в суд не поступил.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзыва, проверив в соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить в силу следующего.

Судами установлено, что 01.07.2005 между сторонами по настоящему делу заключен договор энергоснабжения N 64 (т. 1, л. д. 11 - 33, далее - договор), по условиям которого истец (энергоснабжающая организация, компания) обязался подавать ответчику (абонент) электроэнергию и мощность, а абонент обязался оплачивать принятую электроэнергию.

В соответствии с пунктом 2.2.3 договора компания имеет право составлять акты на безучетное потребление электроэнергии, в т.ч. при нарушении или отсутствии пломб истца или пломб Госстандарта России на вводных устройствах или расчетных приборах учета - счетчиках, измерительных трансформаторах и контрольно-измерительных приборах, входящих в систему учета, на испытательных блоках или других механических устройствах, препятствующих доступу в измерительные цепи приборов расчетного учета.

Пунктом 2.3.4 договора предусмотрена обязанность абонента по обеспечению сохранности указанных пломб. Незамедлительно (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать в компанию обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии.

Согласно приложению N 2 к договору определен перечень расчетных приборов учета, по которым производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию: контора Заречная, 1, гараж Заречная, 1, цех деревообработки (д/о) Заречная, 1.

Дополнительным соглашением от 01.04.2009 к договору энергоснабжения от 01.07.2005 N 64, стороны дополнили раздел договора "Обязанности Абонента", в том числе следующими пунктами: пункт 2.3.21 "Незамедлительно сообщать Энергоснабжающей организации и Сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств приборов учета"; пункт 2.3.33 "Не нарушать пломбы на расчетных приборах учета, не демонтировать их и не осуществлять действия, направленные на повреждение расчетных приборов учета, искажение их показаний".

Сотрудниками компании в результате проверки расчетного прибора учета в помещении по адресу: г. Апшеронск, ул. Заречная, 1, выявлен факт безучетного потребления электроэнергии и составлен в присутствии представителя потребителя Тахмазяна Артема Валерьевича акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 28.09.2015 N 06275 (т. 1, л. д. 34 - 39), подписанный без замечаний и возражений, из которого следует, что на корпусе пломбы компании имеются трещины, находящиеся на клеммной крышке электрического счетчика N 10342581.

На основании указанного акта в соответствии с пунктом 2.2.4 договора и пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), произведен расчет объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии с 11.10.2014 по 28.09.2015, который составил 516 487 кВт/ч на сумму 3 225 075 рублей 61 копейку.

В соответствии с письмом от 11.12.2015 N 32НЭ/1.8-1043 (т. 1, л. д. 42 - 43) лесхозу указано на необходимость оплаты указанной суммы безучетного потребления, которая последним не произведена.

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате задолженности явилось основанием для обращения компании в арбитражный суд с иском.

Руководствуясь статьями 539, 541, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), Федеральным законом Российской Федерации от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктами 2, 192 и 193 Основных положений N 442, а также Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, Правилами учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, суды указали на то, что достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленный в материалы дела акт от 28.09.2015 N 06275 о неучтенном потреблении электрической энергии (т. 1, л. д. 34 - 39), судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что он подтверждает факт безучетного потребления обществом электрической энергии с 12.10.2014 по 28.09.2015.

Доказательств, опровергающих зафиксированные в акте нарушения, ответчиком не представлено.

Суды сочли, что Тахмазян А.В. является надлежащим представителем лесхоза, поскольку его полномочия явствовали из обстановки: наличие доступа к соответствующему помещению, к приборам учета и нахождение на рабочем месте (статья 182 Кодекса).

Суды также установили, что лесхоз с заявлением о расторжении договора энергоснабжения от 01.07.2005 N 64 обратился к истцу только 01.09.2015 и соглашением о расторжении от 01.10.2015, указанный договор N 64 расторгнут (т. 1, л. д. 56 - 57).

При этом спорный объект - цех деревообработки указан в приложении N 2 к договору от 01.07.2005 N 64. Суды учли, что между истцом и обществом 01.04.2009 и 01.05.2009 заключались дополнительные соглашения к договору от 01.07.2005 N 64. Сведения о том, что спорная точка поставки была исключена из указанного договора, не представлены. Напротив, между истцом и лесхозом подписано приложение N 1 к договору энергоснабжения N 64 о договорных объемах потребления электроэнергии и мощности на 2010 год (т. 1, л. д. 32), где точками поставки указаны: контора, гараж лесхоз, столярный цех.

В отзыве на иск Алексанов В.Н. указал, что лесхоз сдавал в аренду принадлежащее имущество без согласования с последним (т. 1, л. д. 179, т. 2, л. д. 85).

Так, в материалах дела имеется договор аренды недвижимости от 01.02.2014, заключенный между лесхозом и Клениным Владимиром Павловичем о передаче последнему в аренду здания, находящегося по адресу: г. Апшеронск, ул. Заречная, 1 (т. 1, л. д. 162), а также доверенность от 01.02.2014 N 2, выданная лесхозом Кленину В.П. на представление его интересов (т. 1, л. д. 163).

Суды учли показания Кленина В.П., изложенные в постановлениях об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.04.2016, от 19.03.2016 и установили, что в 2014 году он работал на предприятии, расположенном по адресу: г. Апшеронск, ул. Заречная, 1 и 01.02.2014 Байбарак Е.Н. выдал ему доверенность, на основании которой он оплачивал в компании услуги за потребление электроэнергии (т. 2, л. д. 111 - 120).

Показания Кленина В.П. подтверждаются приобщенными в материалы дела квитанциями к приходным кассовым ордерам, а также квитанциями, свидетельствующие об оплате электроэнергии лесхозом в 2013 - 2015 годах. В указанных квитанциях в качестве назначения платежа значится договор от 01.07.2005 N 64 (т. 2, л. д. 45 - 79).

Доводы общества (правопреемник лесхоза) о том, что собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, обоснованно отклонены судами, поскольку потребление энергии, не связано с содержанием имущества. Суды сделали правильный вывод о том, что общество является надлежащим ответчиком по настоящему делу и должно нести ответственность за безучетное потребление электроэнергии.

Допрошенные в судебном заседании свидетели Федоров Андрей Александрович и Ларченко Михаил Александрович, участвовавшие в составлении акта N 06275 полностью подтвердили все обстоятельства проверки и подписания акта о неучтенном потреблении (т. 1, л. д. 198 - 203).

Вместе с тем суды не согласились с произведенным истцом расчетом стоимости безучетно потребленной энергии.

В соответствии с пунктом 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 195 Основных положений N 442 предусмотрено определение объема безучетного потребления электрической энергии с применением расчетного способа, изложенного в подпункте "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу. В отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Суд апелляционной инстанции осуществил расчет количества дней безучетного потребления электроэнергии с 12.10.2014 по 28.09.2015 с учетом установленных 22 рабочих дней в месяц, и установил, что количество дней за указанный период составляет 252 дня, изложив в постановлении расчет безучетно потребленной электрической энергии:

252 дня x 9 часов = 2 268 кВт

63 кВт x 2 268 = 142 884 кВт/ч

142 884 кВт/ч - 15 737 кВт/ч (полезный отпуск) = 127 147 кВт/ч

127 147 кВт/ч x 5,29174 рублей (тариф) x 18% НДС = 672 828,87 рублей.

Таким образом, сумма задолженности, по расчету суда апелляционной инстанции, составила 672 828 рублей 87 копеек.

При этом довод общества о необходимости исключения из количества дней 100 дней выходных не может быть принят во внимание, поскольку период определен правильно - за 11, 5 месяцев спорного периода количество дней (22 рабочих дня) составило 252 дня.

Наряду с этим суды не проверили довод компании о необходимости включения в сумму задолженности НДС в размере 18%, не выяснили, включен ли указанный налог в утвержденный тариф.

Кроме того, согласно приложению N 3 к Основным положениям N 442 в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений N442, применяются следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности):

а) объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется:

(в ред. Постановления Правительства РФ от 23.01.2015 N 47)

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

,

где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Из пункта 3.1 договора энергоснабжения следует, что разрешенная к использованию мощность составляет 63 кВт.

Между тем в приложении N 1 к договору (т. 1, л. д. 32) указаны точки поставки электроэнергии: контора, гараж лесхоз и столярный цех, мощность которых составляет 4 кВт, 33 кВт, 26 кВт, соответственно.

Суды, не выяснили, на какой точке поставки - цех деревообработки или гараж лесхоз, указанный в акте в скобках,- обнаружено безучетное потребление электроэнергии, не дали оценку тому обстоятельству, что при наличии в договоре указания на точки поставки и их потребляемую мощность, и установленный Основными положениями N 442 (приложение N 3) способ расчета, истец при расчете использовал мощность 63 кВт.

Суды также не проверили довод ответчика об отсутствии его представителя при составлении акта N 06275.

Поскольку устанавливать фактические обстоятельства и оценивать доказательства, суд кассационной инстанции не наделен полномочиями, а выяснение указанных обстоятельств имеет значение для правильного рассмотрения спора, судебные акты надлежит отменить.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2017 по делу N А32-46401/2015 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

Р.А. Алексеев О.В. Бабаева