Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 июня 2017 г. N Ф08-3089/17 по делу N А32-24959/2016

г. Краснодар

01 июня 2017 г.

Дело N А32-24959/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июня 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего судьи Епифанова В.Е., судей Анциферова В.А. и Мещерина А.И., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Розенко Дениса Евгеньевича (ИНН 490908436921, ОГРНИП 309491030200021) - Богомолова А.С. (доверенность от 01.07.2016), от органа, осуществляющего публичные полномочия, - управления имущественных отношений администрации муниципального образования город-курорт Анапа (ИНН 2301006401, ОГРН 1022300518118) - Синько В.А. (доверенность от 15.05.2017), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Розенко Дениса Евгеньевича на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 (судьи Сулименко О.А., Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.) по делу N А32-24959/2016, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Розенко Д.Е. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края к управлению имущественных отношений администрации муниципального образования город-курорт Анапа (далее - управление) с заявлением о признании недействительным предписания о демонтаже рекламной конструкции от 15.06.2016 N 2700-4295.

Требования мотивированы следующим. Используемый предпринимателем цветной фото эскиз (баннер) с изображением достопримечательностей города Анапа, на котором отображены природный ландшафт и надпись "Сукко 2016", не является рекламной конструкцией, а изображенное на нем - рекламой, поскольку не вызывает у потребителей ассоциации с конкретным товаром. Поскольку требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предприниматель не нарушил, оснований для вынесения управлением предписания от 15.06.2016 N 2700-4295 о демонтаже рекламной конструкции не имелось.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.11.2016 (судья Сумина О.С.) требования удовлетворены. Признано недействительным предписание управления о демонтаже рекламной конструкции от 15.06.2016 N 2700-4295. С управления в пользу предпринимателя взыскано 300 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Суд установил, что управление выдало предпринимателю предписание от 15.06.2016 N 2700-4295 о демонтаже рекламной конструкции. При проверке доводов заявителя о незаконности оспариваемого им предписания суд первой инстанции исходил из законодательно закрепленного понятия рекламы как информации, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования (статья 3 Закона о рекламе). Предприниматель в период летних отпусков осуществляет на территории города-курорта Анапа деятельность по изготовлению памятных сувениров, а также фотографий на фоне достопримечательностей города. Индивидуальный предприниматель Васина Э.Е. и предприниматель 22.04.2016 заключили договор аренды части нежилого помещения (литера А2 по техническому паспорту) общей площадью 1,7 кв. м с земельным участком под ним, общей площадью 1,7 кв. м, состоящий из 1 (одного) помещения и часть фасада помещения (литера А1) размером 3,5 м * 2,5 м площадью 8,75 кв. м, расположенные по адресу: г. Анапа, пос. Сукко, ул. Утришская, 16. Из прилагаемого к заявлению фотоматериала следует, что по данному адресу предприниматель разместил фото эскиз (баннер), на котором изображен природный ландшафт (море, горы и др.) с надписью "Сукко 2016". Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Кодекса, суд пришел к выводу о том, что размещенный баннер не отвечает признакам рекламного носителя, информацию рекламного характера не содержит. Поэтому суд признал предписание от 15.06.2016 N 2700-4295 (о демонтаже незаконно размещенной предпринимателем рекламной конструкции) не соответствующим статьям 3, 19 Закона о рекламе и на основании статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) удовлетворил заявление. Государственная пошлина распределена между сторонами по правилам статьи 110 Кодекса.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 решение от 17.11.2016 отменено. В удовлетворении заявления отказано.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что спорная конструкция представляет собой размещенное на фасаде здания баннер, который содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования (деятельности предпринимателя в области фотографии), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Баннер с изображением природного ландшафта и надписью "Сукко 2016" размещен в непосредственной близости от входа в нежилое помещение, арендуемое предпринимателем, размещен на стационарной основе (с подведением электроосвещения), непосредственно перед баннером размещен пластиковый стул (исходя из обстановки на фото, является местом размещения фотографа). Баннер привлекает внимание не к природным достопримечательностям пос. Сукко (не является элементом благоустройства территории), а к деятельности предпринимателя в области фотографии. Отсутствие на баннере надписей, позволяющих связать его с деятельностью предпринимателя, в данном случае значения не имеет, поскольку указанная связь явствует из обстановки. Указанный баннер является не только средством, используемым в предпринимательской деятельности для извлечения прибыли (на его фоне осуществляется фотографирование желающих), но и элементом привлечения внимания к деятельности предпринимателя (объект рекламирования). Суд апелляционной инстанции учел договор аренды нежилого помещения от 22.04.2016 в редакции дополнительного соглашения от 17.06.2016 (на котором размещена рекламная конструкция), принял во внимание заявление предпринимателя о выдаче разрешения на ее установку от 07.06.2016, а также соответствующий отказ уполномоченного органа от 01.07.2016. Из указанных документов следует, что спорная конструкция является рекламной. Поэтому апелляционный суд пришел к выводу о рекламном характере используемого предпринимателем баннера (пункты 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе). При установке рекламной конструкции предпринимателем не соблюдены требования статьи 19 Закона о рекламе. Поскольку на размещение спорной конструкции предприниматель соответствующего разрешения не получил, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого предписания и отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Предприниматель обжаловал апелляционное постановление в кассационном порядке. Заявитель в жалобе просит указанный акт отменить, оставить в силе решение от 17.11.2016, ссылаясь на неправильное применение (нарушение) апелляционным судом норм материального и процессуального права. Жалоба мотивирована следующим. В обжалуемом постановлении указано, что предпринимателем не представлен отзыв на апелляционную жалобу. Однако предприниматель заявил ходатайство о проведении судебного разбирательства в отсутствии своего представителя (судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено) вместе с отзывом. Возражения относительно доводов апелляционной жалобы судом не приняты во внимание. Необоснованным является вывод суда апелляционной инстанции о том, что предприниматель не подтвердил право на размещение баннера на фасаде здания посредством согласования со всеми сособственниками. Фактически, апелляционный суд признал договор аренды от 22.04.2016 незаконным, указав, что у предпринимателя Васиной Э.Е. отсутствовали основания для его заключения. Однако данные обстоятельства не опровергались участниками процесса, не исследовались в суде первой инстанции и не являлись предметом рассмотрения по делу. В противном случае, в суд были бы предоставлены доказательства опровергающие данные выводы (соглашение собственников помещения от 10.01.2016, расположенного по адресу: г. Анапа, пос. Сукко, ул. Утришская, дом 16, о передачи его Васиной Э.Е. для использования в предпринимательской деятельности). Договор аренды заключен на срок с 22.04.2016 по 30.09.2016, поэтому не подлежал государственной регистрации. Таким образом, суд апелляционной инстанции, допустив нарушения требований части 7 статьи 268 Кодекса, вышел в данной части за пределы рассмотрения спора. Статья 3 Закона о рекламе под рекламой понимает информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В свою очередь объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Вместе с тем, на баннере изображен лишь природный ландшафт (море, горы и т.п.) с надписью "Сукко 2016", то есть не имеется сведений, вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющих своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования. В целях разрешения вопроса о том, содержит ли спорный баннер информацию рекламного характера, автономной некоммерческой организации "Федеральный экспертный центр" проведена экспертиза (по заказу представителя предпринимателя). На разрешение специалистов поставлен вопрос о том, является ли рекламой баннер с природным ландшафтом и надписью "Сукко 2016". В заключении от 31.03.2017 N 0062 указано, что изображение природного ландшафта (море, горы) с надписью "Сукко 2016" не создает осведомленность о товарах и каких-либо брендах, не стимулирует спрос на что-то, не формирует структурный имидж продаваемого товара или предоставляемой услуги, не убеждает проходящих людей и потенциальных покупателей в приобретении чего-либо, не обеспечивает напоминание о необходимости получения какой-то услуги; не закрепляет прошлый опыт покупок в этом месте, никак не обеспечивает напоминание о необходимости получения какой-либо услуги. С учетом всех лингвистических и суггестиционных показателей, глубокого анализа изображения спорного баннера, отсутствуют шесть основополагающих функций, отвечающих признакам рекламного носителя, поэтому баннер не содержит информацию рекламного характера. В заключение также указано, что прямоугольная конструкция (баннер с природным ландшафтом и надписью "Сукко 2016") по функциональным характеристикам не имеет признаков популяризации коммерческих услуг, отсутствует информация рекламного характера.

От управления отзыв на жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы кассационной жалобы, которую просил удовлетворить. Дополнительно пояснил судебной коллегии, что заявление о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции подал по требованию работников управления. Представил на обозрение постановление мирового судьи судебного участка N 119 Анапского района Милонас И.Г. о привлечении начальника отдела управления и аренды муниципальной собственности управления Ковальской Т.С. к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 19.6.1 Кодекса об административных правонарушениях. Постановление принято по результатам проверки, проведенной (по заявлению предпринимателя) Анапской межрайонной прокуратурой Краснодарского края, которой выявлен факт незаконного проведения Ковальской Т.С. проверочных мероприятий (незаконных мероприятий по контролю) в отношении предпринимателя.

Представитель управления возражал против удовлетворения жалобы, ссылался на соответствие выводов суда апелляционной инстанции положениям Закона о рекламе и представленным доказательствам.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа усматривает основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Как видно из материалов дела, предприниматель в летний период осуществляет на территории города-курорта Анапа деятельность по изготовлению памятных сувениров, а также фотографий на фоне достопримечательностей города.

Индивидуальный предприниматель Васина Э.Е. является собственником нежилого здания, расположенного в Анапском районе, пос. Сукко, ул. Утришская, 16, на праве долевой собственности, с долей 1/6, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 13.07.2015 (л. д. 18).

Индивидуальный предприниматель Васина Э.Е. (арендодатель) и предприниматель (арендатор) 22.04.2016 заключили договор аренды нежилого помещения от 22.04.2016. Арендатору передана часть нежилого помещения (литера А2 по техническому паспорту) общей площадью 1,7 кв. м с земельным участком под ним (общей площадью 1,7 кв. м), и часть фасада помещения (литера А1) размером 3,5 м * 2,5 м площадью 8,75 кв. м, расположенные по адресу: г. Анапа, пос. Сукко, ул. Утришская, 16. Срок действия договора установлен до 30.09.2016 (л. д. 13 - 15).

Дополнительным соглашением от 17.06.2016 N 4 к договору аренды от 22.04.2016 арендодатель дал предпринимателю согласие на размещение на фасаде нежилого здания фото эскиза "Сукко 2016" для использования в области фотографии (л. д. 17).

На арендуемой части фасада нежилого помещения предприниматель разместил цветной фото эскиз (баннер), на котором изображен природный ландшафт (море, горы и др.) с надписью "Сукко 2016".

07 июня 2016 года предприниматель обратился в управление с заявлением о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции, решением от 01.07.2016 N 2701-4761 в выдаче разрешения отказано (л. д. 11, 12, 21, 22).

Предписанием управления от 15.06.2016 N 2700-4295 на предпринимателя возложена обязанность в течение трех дней с момента получения предписания демонтировать рекламную поверхность, а в течение месяца - демонтировать рекламную конструкцию (л. д. 10).

Ссылаясь на то, что предписание управления о демонтаже рекламной конструкции от 15.06.2016 N 2700-4295 противоречит Закону о рекламе и нарушает его права (интересы) в имущественной сфере, предприниматель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. По мнению предпринимателя, цветной фото эскиз (баннер) с надписью "Сукко 2016" представляет собой декорацию для изготовления памятных фотографий, что исключает применение к спорным отношениям норм Закона о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Кодекса заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном данным Кодексом.

В силу части 1 статьи 198 Кодекса граждане вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемое решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для удовлетворения такого заявления необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 Кодекса).

Оспариваемое предписание выдано управлением предпринимателю в связи с выявленным нарушением требований законодательства о рекламе.

Согласно статье 2 Закона о рекламе, он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации (часть 1); не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (пункты 2 и 5 части 2).

Под рекламой пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе понимает информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под рекламными конструкциями, на которых размещается наружная реклама, понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары и иные технические средства стабильного размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта (часть 1 статьи 19 Закона о рекламе).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"" содержатся следующие разъяснения. При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы следует учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром (услугой), имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

Вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара (пункты 15, 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

Суд первой инстанции при разрешении спора установил, что конструкция, в отношении которой управлением вынесено предписание о демонтаже, представляет собой цветной фото эскиз (баннер), на котором изображен природный ландшафт (море, горы и др.) с надписью "Сукко 2016". Размещенная предпринимателем конструкция используется им для осуществления деятельности по изготовлению памятных сувениров, в том числе фотографий. Проанализировав информацию, нанесенную на баннер применительно к положениям Закона о рекламе, суд пришел к выводу о том, что изображенный на нем природный ландшафт (с надписью "Сукко 2016"), не является рекламой, а сам фото эскиз - рекламной конструкцией. В рассматриваемом объекте отсутствуют какие-либо сведения о конкретных товарах, их свойствах и достоинствах. Информация, очевидно вызывающая у потребителя ассоциацию с определенным товаром (услугой), и имеющая своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования (рекламе товара (услуги)), также отсутствует. Не выявив на размещенном баннере наличия признаков информации рекламного характера, суд первой инстанции признал предписание управления от 15.06.2016 N 2700-4295 не соответствующим нормам Закона о рекламе и удовлетворил заявление предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение и отказывая предпринимателю в удовлетворении требований, ошибочно исходил из того, что спорная конструкция является рекламной, а содержащаяся в ней информация, подпадает по правовое регулирование, предусмотренное Законом о рекламе. То, что баннер способствует ведению предпринимателем бизнеса (наряду с лабораторией, фотоаппаратом и стулом, на который обратил внимание апелляционный суд), а также привлекает внимание к его профессиональной деятельности (наряду, например, с животными, часто используемыми на черноморском побережье для фотографирования желающих), не означает, что спорная конструкция является рекламной в смысле, придаваемом этому понятию законом. Способ (место) размещения фото эскиза (на стене нежилого здания, недалеко от помещения, арендуемого предпринимателем) также не являются определяющими критериями (признаками) того, что спорный баннер представляет собой рекламную конструкцию. Изображение природного ландшафта (с надписью "Сукко 2016") применительно к обстоятельствам настоящего спора не может быть отнесено к сведениям рекламного характера. Поэтому выдача разрешения на установку (эксплуатацию) используемого предпринимателем в своей профессиональной деятельности баннера (как рекламной конструкции) не требуется.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 Кодекса по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Выводы апелляционного суда о рекламном характере фото эскиза и правомерности вынесения управлением предписания от 15.06.2016 N 2700-4295, не основаны на нормах Закона о рекламе и не соответствуют фактическим обстоятельствам, свидетельствующим о том, что спорный баннер используется предпринимателем в качестве декорации при изготовлении памятных фотографий для отдыхающих. Поэтому апелляционное постановление от 09.02.2017 следует отменить.

Суд первой инстанции, установив, что спорная конструкция (баннер) не содержит рекламной информации в смысле, придаваемом данному понятию Законом о рекламе, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных предпринимателем требований. Данный вывод основан на правильном применении судом норм материального права к установленным им при разрешении спора фактическим обстоятельствам. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, в том числе предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса, кассационной инстанцией не установлено. Поэтому решение от 17.11.2016 следует оставить в силе.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 по делу N А32-24959/2016 отменить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.11.2016 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.Е. Епифанов

Судьи

В.А. Анциферов А.И. Мещерин