Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 июля 2017 г. N Ф08-5021/17 по делу N А63-10279/2016

г. Краснодар

28 июля 2017 г.

Дело N А63-10279/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Денека И.М. и Илюшникова С.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кайдаш Е.Н., при участии в судебном заседании от заявителя - комитета Ставропольского края по государственным закупкам (ИНН 2636210166, ОГРН 1162651058965) - Тимофеева Д.Ю. (доверенность от 09.01.2017), от заинтересованных лиц: Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) - Карпель Б.Ш. (доверенность от 09.01.2017) и Правительства Ставропольского края - Горбатенко В.В. (доверенность от 14.10.2016), в отсутствие третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Курортстройсервис" и Жернового В.И., надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием систем видеоконференцсвязи с Арбитражным судом Ставропольского края кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2017 по делу N А63-10279/2016 (судьи Афанасьева Л.В., Белов Д.А., Параскевова С.А.), установил следующее.

Комитет Ставропольского края по государственным закупкам (далее - комитет) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) с заявлением о признании недействительным решения от 26.05.2016 по делу N РЗ-754-2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "Курортстройсервис" и Жерновой В.И.

Решением суда от 26.12.2016 (судья Быкодорова Л.В.) заявленные требования комитета оставлены без удовлетворения. Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение управления не нарушает и не может нарушать права и законные интересы комитета; государственным заказчиком (Правительство Ставропольского края) и уполномоченным органом (комитет) исполнено предписание управления; при заключении контракта устранены нарушения указанные в решении управления; отсутствует совокупность условий, необходимых для признания решения управления незаконным и недействительным, предусмотренная частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановлением апелляционного суда от 06.04.2017 решение суда от 26.12.2016 отменено; решение управления от 26.05.2016 по делу N РЗ-754-2016 признано недействительным. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение управления не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы комитета.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции. В обоснование жалобы указано на то, что в части 7 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предусмотрено единственное условие замены обеспечения исполнения контракта, согласно которому в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При том может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта. Вместе с тем Законом N 44-ФЗ не предусмотрена возможность требовать представления нового обеспечения или внесения изменения в действующее обеспечение на стадии исполнения контракта. Помимо этого, податель жалобы ссылается на то, что включение условия об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта на этапе заключения и исполнения контракта невозможно. Данное условие должно содержаться в проекте контракта изначально при его размещении с извещением и документацией о проведении закупки.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, представитель комитета и представитель Правительства Ставропольского края просили в удовлетворении жалобы отказать.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 13.05.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" комитет в соответствии с приказом от 13.05.2016 N 01-05/34 разместил извещение о запросе котировок и проект контракта на оказание услуг по изготовлению адресных папок, блокнотов с символикой Ставропольского края, Правительства Ставропольского края, путем проведения котировок N 0121200004716000022 (4-КВ), (далее - запрос котировок).

ООО "Курортсервисстрой" обратилось в управление с жалобой на действия заказчика и комитета при осуществлении запроса котировок.

Комиссия управления установила, что в нарушение требований Закона N 44-ФЗ в проект контракта незаконно внесен пункт 9.6 "... В случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Исполнителем его обязательств по Контракту, Исполнитель обязуется в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения Контракта в соответствии с условиями настоящего Контракта и положениями Закона N 44-ФЗ. В нарушение пункта 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт не включено обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица.

По результатам проведения внеплановой проверки принято решение от 26.05.2016 по делу N РЗ-754-2016, которым жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика (правительства) и уполномоченного органа (комитета) управление установило нарушения требований пункта 13 статьи 34 и статьи 45 Закона N 44-ФЗ и выдало предписание от 26.05.2016 N 281 по делу N РЗ-754- 2016 о нарушении законодательства о закупках, об устранении выявленных нарушений при заключении контракта.

Комитет, не согласившись с указанным решением управления, обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, требование предусмотренное в пункте 9.6 проекта контракта, противоречит положениям части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Апелляционный суд не согласился с данным выводом суда первой инстанции и указал, что Закон N 44-ФЗ не запрещает заказчику внести в проект контракта условие, содержащее предупреждение исполнителю сохранить действие обеспечения контракта до его исполнения, что и сделано в рассматриваемом случае путем включения в проект контракта пункта 9.6.

Данный вывод апелляционного суда является неверным ввиду следующего.

В пункте 9.6. проекта контракта заказчик указал: "в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение исполнителем его обязательств по контракту, исполнитель обязуется в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с условиями настоящего контракта и положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд...".

Управление установило, что из толкования пункта 9.6 проекта контракта следует право заказчика требовать замены обеспечения в случае, когда обеспечение перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение, то есть действие банковской гарантии должно прекратиться в период исполнения контракта.

В силу пункта 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

По смыслу названной нормы Закона N 44-ФЗ следует право заказчика на получение обеспечения исполнения контракта на стадии подачи заявки или при подписании контракта. Возможность требовать представления нового обеспечения или внесения изменения в действующее обеспечение на стадии исполнения контракта данным Законом не предусмотрено, равно как законом не предусмотрен способ обеспечения исполнения такого условия и ответственность за его неисполнение.

Устанавливая требование о предоставлении нового обеспечения, заказчик возложил на поставщика обязанность, не предусмотренную положениями Закона N 44-ФЗ. При этом условие о том, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, содержит недостоверные сведения, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение исполнителем своих обязательств по контракту, также должным образом не конкретизировано, имеет широкое толкование и может привести к ситуации злоупотребления заказчиком своим правом при любой потенциальной возможности отсутствия гарантий того, что представленное обеспечение исполнения контракта перестанет обеспечивать исполнение поставщиком своих обязательств.

С учетом изложенного указанное требование документации в рассматриваемом случае правомерно признано управлением и судом первой инстанции противоречащим положениям части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Аналогичная правовая позиция отражена в определениях Верховного суда Российской Федерации от 01.03.2017 N 308-КГ17-127 и от 22.03.2017 N 308-КГ17-1217.

По вопросу о законности решения управления в части нарушения заказчиком требований пункта 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено следующее.

Суды установили, что решением управления действия заказчика нарушают требования части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, поскольку в контракт не включено обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица.

Оценивая указанные обстоятельства, апелляционный суд исходил из осведомленности управления на день вынесения оспариваемого решения, что участниками являлись только юридические лица и индивидуальные предприниматели, которых данное условие не касается.

Данный вывод суда является неверным ввиду следующего.

На основании части 2 статьи 73 Закона N 44-ФЗ к извещению о проведении запроса котировок должен быть приложен проект контракта.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Из части 14 статьи 78 Закона N 44-ФЗ следует, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в заявке на участие в запросе котировок победителя запроса котировок или в заявке на участие в запросе котировок участника запроса котировок, с которым заключается контракт в случае уклонения такого победителя от заключения контракта.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного закона.

Частью 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Таким образом, учитывая невозможность изменения изначальных условий при заключении и исполнении контракта, проект контракта должен в полном объеме содержать условия, соответствующие статье 34 Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе в части указания о включении в контракт обязательного условия об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица.

При указанных обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о том, что условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, определено императивной нормой, и является обязательным для отражения в контракте.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение управления соответствуют действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2017 по делу N А63-10279/2016 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.12.2016 по данному делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.М. Денека С.М. Илюшников