Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 сентября 2017 г. N Ф08-6810/17 по делу N А32-3176/2016

г. Краснодар

21 сентября 2017 г.

Дело N А32-3176/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Улько Е.В., судей Аваряскина В.В. и Артамкиной Е.В., при участии в судебном заседании от истца - открытого акционерного общества "Энекс" (ИНН 2312026417, ОГРН 1022301970250) - Белогая А.А. (доверенность от 03.08.2017), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" (ИНН 7451326664, ОГРН 1117451013162) - Руновой Т.Д. (доверенность от 15.09.2017), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.12.2016 (судья Ташу А.Х.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 (судьи Глазунова И.Н., Ильина М.В., Мисник Н.Н.) по делу N А32-3176/2016, установил следующее.

ОАО "Энекс" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "Ресурс" о взыскании 32 860 653 рублей 26 копеек задолженности, 149 905 937 рублей 30 копеек гарантийных удержаний, 3 655 331 рубля 81 копейки неустойки за период с 22.09.2014 по 28.12.2015 (уточненные требования на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;

далее - Кодекс).

Решением суда первой инстанции от 16.12.2016 иск удовлетворен в полном объеме.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 05.06.2017 в удовлетворении ходатайства ООО "Ресурс" о назначении по делу судебной экспертизы отказано. Принят отказ ОАО "Энекс" от части исковых требований о взыскании неустойки в размере 3 655 331 рубля 81 копейки, решение от 16.12.2016 в указанной части отменено, производство прекращено. В остальной части решение оставлено без изменения. Абзац второй резолютивной части решения от 16.12.2016 изложен в следующей редакции: "Взыскать с ООО "Ресурс" в пользу ОАО "Энекс" 182 766 590 рублей 56 копеек задолженности, а также 200 тыс. рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску".

В кассационной жалобе заявитель просит решение от 16.12.2016 и постановление от 05.06.2017 отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Податель жалобы указывает, что по заключению эксперта ООО "АФ "АВУАР"" от 20.05.2016 по состоянию на 1 квартал 2016 года, с учетом замечаний истца, стоимость невыполненных работ на объекте ТЛК "Южноуральский" в соответствии с актами недоделок составляет 322 297 318 рублей. Факт ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору подтверждается гарантийными письмами, которые предоставлены ответчику истцом после завершения срока выполнения работ по договору (после 25.09.2015), в которых истец обязуется выполнить работы в весенний период 2016 года. До настоящего времени данные работы полностью не выполнены. Письмом от 10.02.2016 исх. N 01-418 истец подтверждает факт неустранения недоделок, несмотря на то, что исковое заявление подано 02.02.2016. Ответчик, по сути, не оспаривает факт выполнения работ на заявленную сумму, а указывает на отсутствие обязанности оплаты суммы в связи с выполнением работ с недостатками. Ответчик заявил требование безвозмездного устранения недостатков выполненных работ в разумный срок и, пользуясь правом, предусмотренным договором, удерживает сумму долга по оплате работ выполненных истцом до устранения недоделок. Поскольку генподрядчиком дефекты, указанные в подписанных обеими сторонами актах недоделок, не устранены в срок, указанный заказчиком, нет оснований для выплаты гарантийного удержания в размере 3%.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Энекс" указал на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность оспариваемых судебных актов.

В судебном заседании представитель ООО "Ресурс" поддержал доводы жалобы, представитель ОАО "Энекс" возражал против ее удовлетворения, ссылался на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и судами установлено, что ООО "Ресурс" (заказчик) и ОАО "Энекс" (подрядчик) подписали договор от 04.04.2014 N 11 ТЛК, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта "ТЛК Южноуральский".

ОАО "Энекс" приняло на себя обязательство в установленный договором срок, своими и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы на объекте в соответствии с приложением N 1 согласно проектной документации.

Согласно пункту 5.1 договора срок начала и окончания работ ее этапов по договору определяется в соответствии с графиком производства работ на строительство (приложение N 1) по объекту, согласно приложению N 1. Датой окончания работ считается дата подписания акта приемки законченного строительством объекта, а датой начала гарантийного срока - дата подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Стороны подписали дополнительное соглашение от 22.07.2014 N 1 к договору от 04.04.2014 N 11 ТЛК на строительство объекта ТЛК "Южноуральский", в котором согласовали стоимость работ 5 030 212 776 рублей, в том числе НДС 18% 767 320 593 рубля 06 копеек.

В пункте 17.12 договора сторонами согласовано гарантийное удержание в размере 3% от стоимости выполненных работ, которое будет возвращено генподрядчику после ввода объекта в эксплуатацию.

ООО "Ресурс" оплатило выполненные работы частично, что подтверждается платежными поручениями.

ОАО "Энекс" в адрес ООО "Ресурс" направило письмо от 16.12.2015 N 01-3980, в котором просит с момента получения письма произвести перечисление на расчетный счет гарантийные удержания по договору от 04.04.2012 N 11ТЛК в размере 3% от суммы договора в размере 149 905 937 рублей 30 копеек; претензию от 16.12.2015 N 01-3981, в которой указало об образовавшейся задолженности в размере 32 860 653 рубля 26 копеек и предложило в добровольном порядке ее оплатить; претензию от 25.12.2015 N 01-4080, в которой предложил в добровольном порядке произвести оплату гарантийного удержания в размере 149 905 937 рублей 30 копеек.

ООО "Ресурс" оплату задолженности не произвело, что послужило основанием обращения с иском в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Кодекса кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее.

Поскольку апелляционный суд частично отменил решение суда первой инстанции, а заявителем обжалуются решение от 16.12.2016 и постановление от 05.06.2017 в полном объеме, с учетом положений пункта 1 части 1 статьи 287 Кодекса проверке подлежит постановление суда апелляционной инстанции.

Согласно пункту 3 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе.

В соответствии со статьями 307 - 310 Гражданского кодекса, в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 2 статьи 308 Гражданского кодекса, если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Суды установили, что задолженность в размере 32 860 653 рублей 26 копеек по актам сдачи-приемки работ подтверждается подписанным сторонами актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2014 по 30.10.2015. Задолженность состоит из неоплаченной части 65% стоимости акта от 19.09.2014 N 113.1/01 в размере 17 040 250 рублей 84 копеек (29 750 648 рублей 73 копейки) и задолженности по оплате 65% стоимости пяти актов от 21.09.2015 N 94/07, 88/14, 93/03, 91/02 и 67/03 в размере 15 820 402 рубля 38 копеек.

ООО "Ресурс" не представило доказательств оплаты счетов от 03.10.2014 N 2/1008 (к акту от 19.19.2014 N 113.1/01), 2/0507, 2/0508, 2/0509 и 2/0510, от 21.09.2015 N 2/0511 к актам N 94/07, 88/14, 93/03, 91/02 и 67/03 соответственно.

Суды пришли к выводу, что письмом ООО "Ресурс" от 17.12.2014 N 99 подтверждается, что на 17.12.2014 выполненные в сентябре 2014 года работы не оплачены. Истцом в расчете размера задолженности учтено, что платежи за работы от 27.10.2014, 05.11.2014 и 21.11.2014 не относились к оплате работ за сентябрь, а платеж от 16.09.2014 сделан до подписания актов сдачи-приемки за сентябрь (19.09.2014), оплаты, начиная с 2015 года, в платежных поручениях имели ссылки на номера счетов на оплату. В деле отсутствуют платежные поручения со ссылкой на счета от 03.10.2014 N 2/1008 (к акту от 19.19.2014 N 113.1/01), 2/0507, 2/0508, 2/0509 и 2/0510, от 21.09.2015 N 2/0511 к актам N 94/07, 88/14, 93/03, 91/02 и 67/03 соответственно.

Наличие задолженности в размере 32 860 653 рублей 26 копеек ООО "Ресурс" не оспаривает. Доводы ООО "Ресурс" сводятся к тому, что выполненные работы имеют недоделки, также истцом не учтен остаток аванса в размере 8 337 049 рублей 15 копеек.

В пункте 3.1 договора предусмотрена оплата аванса в размере 1 267 020 тыс. рублей, при этом последующие платежи по договору осуществляются за вычетом 25% от стоимости выполненных работ в счет частичного погашения аванса. Расчет требований произведен с учетом произведенных и подлежащих учету части авансовых платежей составляющих 25% от суммы акта. Истец указывает, что в оплату также учтены векселя от 10.10.2015 на сумму 50 млн рублей и 60 млн рублей.

В расчет задолженности по актам не входят 10% - (пункты 17.12 и 17.13 договора предусмотрены "гарантийные удержания" в размере 3% и 7%.) Согласно пункту 17.12 договора гарантийное удержание в размере 3% от стоимости выполненных работ будет возвращено генподрядчику после ввода объекта в эксплуатацию, пунктом 17.3 договора предусмотрено гарантийное удержание в размере 7% от стоимости выполненных работ по договору, которое будет выплачено генподрядчику после истечения гарантийный обязательств по объекту. При этом в эксплуатацию фактически вводились части объекта и стороны оформили 18 актов формы N КС-11 на части объекта.

Довод ООО "Ресурс" о вычете суммы авансового платежа в размере 8 337 049 рублей 94 копейки из суммы задолженности по оплате выполненных работ в размере 32 860 653 рублей 96 копеек верно отклонен судом апелляционной инстанции. Суммы остатка задолженности в размере 17 040 250 рублей 84 копеек по акту от 19.09.2014 N 113.1/01 и текущей задолженности по оплате пяти актов от 21.09.2015 (N 94/07, 88/14, 93/03, 91/02 и 67/03) в размере 15 820 402 рублей 38 копеек составляет 65% от стоимости соответствующих части и актов, т. е. взяты с учетом вычета 25% в счет частичного погашения аванса. Сторонами не согласовано иного порядка зачета либо возврата суммы аванса в размере 8 337 049 рублей 94 копеек, при этом в предмет иска входит взыскание долга по части актов сдачи-приемки по договору.

Таким образом, суды пришли к верному выводу о том, что у ООО "Ресурс" возникла обязанность погасить задолженность в сумме 32 860 653 рублей 26 копеек.

Доводы жалобы о подписании актов недоделок к актам формы N КС-11, как основание для отказа оплатить долг, являлись предметом исследования суда апелляционной инстанции и им дана надлежащая оценка.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение.

Такого последствия, как не оплачивать переданный заказчику результат работ закон не предусматривает. В рамках настоящего дела ответчик не предъявлял встречного иска.

Согласно части 2 статьи 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Договор между сторонами не расторгнут, в полном объеме по всему объекту работы не завершены, но эти объемы не зафиксированы в подписанных актах сдачи приемки.

Предметом настоящего спора является объем работ, зафиксированный в актах сдачи-приемки, суды рассматривали требования в пределах спорной суммы по данным актам. При этом сторонами после выполнения определенного объема работ оформлены акты формы N КС-11 - т. е. произведена приемка законченных строительством объектов, что только подтверждает надлежащее выполнение ОАО "Энекс" сданных ООО "Ресурс" работ.

Суд апелляционной инстанции, проверяя довод ООО "Ресурс" о том, что стороны достигли соглашения по вопросу признания обстоятельств о выполнении работ с недоделками, с указанным доводом не согласился, поскольку из материалов дела данного обстоятельства не следует.

Таким образом, вывод судов о том, что акты подписаны без замечаний, относится к актам сдачи-приемки формы КС-2 и справкам формы КС-3, является верным, и не противоречит обстоятельствам дела.

Доводы о необоснованности взыскания гарантийного удержания на основании пункта 17.12 договора, верно отклонены судом апелляционной инстанции.

Иск подрядчика о взыскании с заказчика цены результата работ (отдельного этапа работ) подлежит удовлетворению, если подрядчик представил доказательства сдачи результата работ (результата отдельного этапа работ) заказчику, а заказчик не представил доказательств наличия неустранимых недостатков, исключающих возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели.

Гарантийное удержание является непоименованным способом обеспечения обязательства, как способ обеспечения исполнения обязательств гарантийное удержание акцессорное основному обязательству и следует его судьбе.

Суды правомерно указали, что надлежащее исполнение принятых на себя обязательств подтверждается в том числе, сведениями ЕГРП (выписки в материалах дела) о регистрации права собственности на спорный объект. Объект введен в гражданский оборот, используется по назначению. Стороны подписали акты законченного строительством объекта.

В соответствии с пунктом 12.1 договора в случае если будут обнаружены некачественно выполненные работы по вине генподрядчика, то генподрядчик обязан их переделать для обеспечения надлежащего качества, а если генподрядчик не устранит недостатки в течение срока, установленного в предписании службой строительного контроля, то заказчику предоставляется право привлечь других лиц для этого. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами, должны оплачиваться генподрядчиком, а в случае их неоплаты расходы возмещаются путем удержания соответствующих сумм при очередных платежах генподрядчику.

Требование об устранении недостатков в деле не заявлено, ООО "Ресурс" не представило доказательств о неустранении генподрядчиком недостатков в течение срока, установленного в предписании службой строительного контроля.

С учетом положений пунктов 4 и 6 статьи 753 Гражданского кодекса суды правомерно удовлетворили исковые требования в части взыскания гарантийного удержания.

В соответствии со статьей 68 Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По общему правилу, в соответствии с положениями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Рассмотрение дела в суде первой инстанции осуществлялось в течение 11 месяцев, судебные заседания (04.05.2016, 01.06.2016, 04.07.2016, 01.08.2016 и 24.10.2016) проведены с участием представителей сторон.

Суд первой инстанции предлагал представить доказательства в обоснование возражений и рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы (определения от 09.02.2016, 15.03.2016, 04.05.2016, 01.06.2016 и 04.07.2016).

Суду первой инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы на основании пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса ООО "Ресурс" не заявило.

В соответствии с положениями статьи 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с абзацем третьим пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны участвующих в деле лиц оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В соответствии с положениями статьи 268 Кодекса, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции прямо предлагал сторонам провести по делу судебную экспертизу, однако ходатайство о ее проведении ООО "Ресурс" не заявило, ввиду чего с учетом положений статьи 9 Кодекса для проигравшей спор стороны неблагоприятные последствия выглядят в невозможности заявления такого ходатайства на стадии апелляционного производства.

Иное толкование прямо нарушит принцип состязательности и процессуального равноправия сторон.

Доказательств, обосновывающих невозможность заявления ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от ответчика суду апелляционной инстанции не представлено, в связи с чем в удовлетворении ходатайства ООО "Ресурс" о назначении судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано правомерно.

Доводы кассационной жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы апелляционного суда.

Суд апелляционной инстанции полно и всесторонне исследовал и оценил представленные доказательства, установил имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применил нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Кодекса, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу N А32-3176/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Улько

Судьи

В.В. Аваряскин Е.В. Артамкина