Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 сентября 2017 г. N Ф08-6862/17 по делу N А53-4229/2017

г. Краснодар

27 сентября 2017 г.

Дело N А53-4229/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Улько Е.В., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Кремень" (ИНН 6165186365, ОГРН 1136165011388) - Гончарова В.П. (доверенность от 01.12.2016), от ответчиков: муниципального казенного учреждения "Управление благоустройства Октябрьского района" г. Ростова-на-Дону (ИНН 6165153793, ОГРН 1096165000590) - Могильной Ю.А. (доверенность от 15.09.2017), акционерного общества "Комбинат благоустройства Октябрьского района" (ИНН 6165162205, ОГРН 1106165002900) - Макаренко Л.Ю. (доверенность от 01.06.2017), в отсутствие третьего лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы муниципального казенного учреждения "Управление благоустройства Октябрьского района" и акционерного общества "Комбинат благоустройства Октябрьского района" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2017 (судья Меленчук И.С.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2017 (судьи Ванин В.В., Ковалева Н.В., Маштакова Е.А.) по делу N А53-4229/2017, установил следующее.

ООО "Кремень" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к МКУ "Управление благоустройства Октябрьского района" (далее - учреждение) и АО "Комбинат благоустройства Октябрьского района" (далее - комбинат) о признании незаконными действий учреждения по заключению с комбинатом муниципального контракта от 13.02.2017 N 6161563 и признании данного контракта недействительным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Решением суда первой инстанции от 04.05.2017 (определение об исправлении опечатки от 04.05.2017), оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 24.07.2017, исковые требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что банковская гарантия не была внесена в реестр банковских гарантий, то есть считается фактически не представленной (вторая гарантия представлена за пределами срока установленного для совершения действия), участник торгов считается уклонившимся от заключения контракта, заказчик должен был признать победителем торгов второго участника. Признание недействительными договоров, заключенных с победителями торгов, не поставлено в зависимость от факта исполнения. Как второй участник торгов общество не лишено права оспаривания контракта. Претензионный порядок соблюден, основания для оставления искового заявления без рассмотрения отсутствуют. Учреждение не является субъектом обязанности по предложению заключения контракта по итогам аукциона, в связи с чем на него не может быть возложена обязанность в судебном порядке. Судебные расходы признаны обоснованными. Суды обеих инстанций, учитывая правовой подход Верховного Суда Российской Федерации (обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) отклонили довод об отсутствии недобросовестности комбината в предоставлении банковской гарантии. Суды также не приняли во внимание довод о невозможности признания недействительным контракта, заключенного по результатам аукциона, без признания недействительным результатов аукциона, поскольку он основан на неверном толковании норм материального права. Доводы о несоблюдении претензионного порядка урегулирования спора отклонены с подтверждением на доказанность (претензия от 04.03.2017, почтовая квитанция и сведения об отслеживании почтового отправления с сайта Почты России). Суды также отметили, что в процессе рассмотрения спора ответчики не указали о готовности к урегулированию спора, а напротив, заявили возражения по существу спора.

В кассационной жалобе учреждение просит состоявшиеся судебные акты отменить, в удовлетворении исковых требований - отказать. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, уточняя требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество изменило предмет и основания, не соблюден досудебный порядок урегулирования спора. Заявленный обществом способ защиты не приведет к восстановлению права, поскольку на день рассмотрения спора контракт частично исполнен. Требования общества не могут быть удовлетворены в случае не признания торгов недействительными.

Комбинат в кассационной жалобе просит обжалуемые судебные акты отменить, дело - направить на новое рассмотрение. Обществом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, суд принял к рассмотрению требование к лицу, не являющемуся стороной по делу. Банковская гарантия была представлена заказчику одновременно с подписанием контракта, при этом заказчик от принятия банковской гарантии не отказался. Несвоевременное размещение в реестре банковских гарантий сведений о предоставлении банковской гарантии не предусмотрено как основание для признания лица уклонившегося от заключения контракта. Признавая контракт недействительным, суды не исследовали вопрос о его частичном исполнении. Требования общества не могут быть удовлетворены в случае не признания торгов недействительными.

В отзывах на кассационные жалобы истец и третье лицо указали на их несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представители ответчиков поддержали доводы жалоб, просили суд кассационной инстанции отменить обжалуемые акты, представитель истца возражал против удовлетворения жалоб, ссылаясь на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 30.12.2016 в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru были размещены документация об аукционе и извещение о проведении электронного аукциона N 0358300256716000007 на размещение учреждением (заказчиком) муниципального заказа на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района г. Ростова-на-Дону в 2017 году с начальной (максимальной) ценой контракта 145 960 581 рубль 06 копеек.

Комбинат и общество приняли участие в данном аукционе, протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 20.01.2017 N 0358300256716000007 победителем аукциона признан комбинат с ценой контракта 72 250 487 рублей 38 копеек, заявке общества присвоен второй номер.

Данный протокол был размещен в ЕИС 23.01.2017.

03 февраля 2017 года комбинат разместил в ЕИС протокол разногласий к муниципальному контракту, по результатам рассмотрения которого заказчиком 08.02.2017 в ЕИС был размещен доработанный проект контракта.

13 февраля 2017 года учреждение и комбинат заключили муниципальный контракт N 6161563 (далее - контракт) на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района г. Ростова-на-Дону в 2017 году.

Документацией об аукционе было предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 43 788 174 рублей 32 копеек, а в случае снижения начальной (максимальной) цены контракта на двадцать пять и более процентов - с учетом положений пункта 7.3 раздела 7 документации об аукционе.

В обеспечение исполнения спорного контракта комбинатом заказчику представлена банковская гарантия от 10.02.2017 N КТК/69/2017, выданная АО КБ "Нефтяной альянс" на сумму 65 682 261 рубль 48 копеек. Начальная цена аукциона электронного аукциона N 0358300256716000007 составляла 145 960 581 рубль 06 копеек.

Комбинат предложил цену контракта в размере 72 250 487 рублей 38 копеек, что более чем на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены аукциона. В соответствии с частью 1 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) размер предоставленного комбинатом обеспечения исполнения контракта должен был в полтора раза превышать размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона.

Документацией об аукционе обеспечение исполнения контракта было определено в размере 43 788 174 рублей 32 копеек. Представленная комбинатом банковская гарантия от 10.02.2017 N КТК/69/2017, выданная АО КБ "Нефтяной альянс", по сумме соответствовала требованиям части 3 статьи 70, части 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Сведения о банковской гарантии от 10.02.2017 N КТК/69/2017, по состоянию на день заключения спорного контракта (13.02.2017) в реестр банковских гарантий не внесены, равно как не внесены впоследствии - поскольку 14.02.2017 АО КБ "Нефтяной альянс" было отключено Банком России от единой платежной системы, а 14.03.2017 у АО КБ "Нефтяной альянс" была отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности.

Решением Ростовского УФАС России от 22.02.2017 по делу N 232/03 учреждение признано нарушившим часть 13 статьи 70, часть 5 статьи 96, часть 3 статьи 103 Закона N 44-ФЗ. Данное решение недействительным в судебном порядке не признано.

Полагая, что заключение контракта при отсутствии надлежащего обеспечения исполнения контракта является нарушением, контракт должен был быть заключен со вторым участники торгов, общество обратилось в суд с иском.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 названного Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В силу части 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 названного Закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 указанного Закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 названного Закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Закона.

Частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ определено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В обеспечение исполнения спорного контракта комбинат заказчику представил банковскую гарантию от 10.02.2017 N КТК/69/2017, выданную АО КБ "Нефтяной альянс" на сумму 65 682 261 рубль 48 копеек.

В соответствии с частью 8 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 данной статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 указанной статьи. Такая информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

В силу пункта 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных данной статьей реестрах банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, отсутствие в реестре банковских гарантий банковской гарантии, представленной победителем при подписании контракта, свидетельствует о непредставлении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения и является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным, поскольку действия заказчика по заключению контракта в отсутствие представленного обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и в силу части 4 статьи 17 названного закона, пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.

Как верно установили суды сведения о банковской гарантии от 10.02.2017 N КТК/69/2017, по состоянию на день заключения спорного контракта (13.02.2017) в реестр банковских гарантий не внесены, равно как не внесены впоследствии - поскольку 14.02.2017 АО КБ "Нефтяной альянс" было отключено Банком России от единой платежной системы, а 14.03.2017 у АО КБ "Нефтяной альянс" была отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности.

Частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 утверждены требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, согласно которым банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации.

В силу положений пункта 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.09.2016 по делу N 303-ЭС16-6907, от 25.11.2016 N 303-ЭС16-15275).

Действия учреждения по заключению муниципального контракта в условиях существования установленного основания отказа в принятии банковской гарантии не соответствуют закону, а потому обоснованно признаны судами незаконными.

Представленная после заключения спорного контракта комбинатом банковская гарантия от 20.02.2017 N 408/17-Г-Д, выданная АКБ "Северо-Восточный альянс" верно отклонена, поскольку на день заключения контракта (13.02.2017) в указанный в части 8 статьи 45 Закона N 44-ФЗ реестр банковских гарантий также не включена.

Принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, комбинат становится участником аукциона и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных названных Законом, учитывая, что требования к участнику аукциона, предмету аукциона и обеспечению подлежащего заключению по итогам аукциона контракта, установлены Законом N 44-ФЗ и аукционной документацией.

Довод комбината о том, что суд принял к рассмотрению требование к лицу, не являющемуся стороной по делу, ошибочен, поскольку комбинат был привлечен к участию в деле в качестве ответчика.

Доводы заявителей жалоб об одновременном изменении предмета и основания иска обоснованно отклонены судами обеих инстанций. Под предметом иска понимается определенное материально-правовое требование истца к ответчику, выражающее избранный истцом способ защиты права; основание иска образуют обстоятельства, на которых основано право требования истца (совокупность юридических фактов). В основании спорных требований - как первоначально заявленных, так и измененных обществом и рассмотренных судами - лежит факт нарушения ответчиками положений Закона N 44-ФЗ.

Доводы подателей жалоб о том, что признав спорный контракт недействительным, суд не исследовал вопрос о его частичном исполнении, получил надлежащую оценку в обжалуемом постановлении апелляционного суда. Последний, учел правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.10.2014 N 305-ЭС14-2116, и отметил, что признание недействительными договоров, заключенных с победителями торги, не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки.

Соответствие выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильное применение норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов в совокупности с учетом доводов, содержащихся в кассационных жалобах, исключают возможность их удовлетворения в силу норм статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2017 по делу N А53-4229/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Л. Рассказов

Судьи

В.В. Аваряскин Е.В. Улько