Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 октября 2017 г. N Ф08-8118/17 по делу N А53-13211/2016

г. Краснодар

24 октября 2017 г.

Дело N А53-13211/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Афониной Е.И. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Энергопромсервис" (ИНН 6163103998, ОГРН 1106195006994) - Золотухина А.И. (доверенность от 06.10.2017), от ответчиков: муниципального казенного учреждения "Управление благоустройства Первомайского района" (ИНН 6166068396, ОГРН 1086166004374) - Шантатаяна Д.М. (доверенность от 28.06.2017) и Харабаджахова Г.М. (доверенность от 20.10.2017), Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (ИНН 6152000334, ОГРН 1026103273415) - Мурадян Н.С. (доверенность от 27.02.2017), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергопромсервис" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 (судьи Ковалева Н.В., Ванин В.В., Чотчаев Б.Т.) по делу N А53-13211/2016, установил следующее.

ООО "Энергопромсервис" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к МКУ "Управление благоустройства Первомайского района" (далее - учреждение) о взыскании 1 183 661 рубля 35 копеек задолженности по муниципальному контракту от 21.09.2015 N 6 (далее - контракт).

Определением суда от 20.06.2016 к участию в деле в качестве соответчика привлечен Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (далее - департамент).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2016, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением апелляционного суда от 10.07.2017, решение суда от 30.08.2016 отменено, принят новый судебный акт, которым в исковых требованиях отказано в полном объеме.

В кассационной жалобе заявитель просит отменить постановление суда от 10.07.2017, оставить в силе решение суда от 30.08.2016. Общество указывает, что судом апелляционной инстанции при вынесении постановления не учтено решение суда по делу N А53-4898/2016, так в указанном деле судом исследовались доказательства объемов и стоимости работ, выполненных к моменту истечения срока выполнения работ, установленного контрактом. Заключение эксперта от 02.05.2017 N 19/35 не соответствует требованиям закона, так в данном заключении указано, что в качестве предмета исследования являются материалы дела, отсутствует перечень материалов представленных эксперту. Невозможно установить качество работы выполненных обществом, при условии, что далее работы выполнялись в рамках другого контракта иной организацией. Конкурсный управляющий общества Жиркин Д.А. не привлекался к участию в деле судом апелляционной инстанции.

Учреждение представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит постановление апелляционного суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, представители учреждения и департамента возражали против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что постановление суда апелляционной инстанции надлежит отменить по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 21.09.2015 истец (подрядчик) и учреждение (заказчик) на основании проведенного электронного аукциона заключили контракт на выполнение работ по благоустройству мемориального комплекса "Защитникам Ростовского неба" стелы "Самолет".

Цена контракта определена в пункте 2.1 и составляет 4 971 743 рубля 56 копеек.

Срок выполнения работ определен графиком производства работ - по 30.11.2015 (приложение N 2 к контракту).

В соответствии с пунктом 2.4 оплата работ осуществляется на основании акта о приемке выполненных работ и предъявленного счета на оплату в течение 25 банковских дней.

16 ноября 2015 года подрядчик направил заказчику уведомление о необходимости обеспечить явку представителя учреждения для освидетельствования скрытых работ.

В письме от 17.11.2015 подрядчик уведомил заказчика о том, что в ходе исполнения муниципального контракта им был выявлен факт того, что работы по благоустройству фактически являются работами по капитальному ремонту, в связи с чем для завершения работ по контракту необходима дополнительная техническая документации, а именно: техническое решение по устройству фундамента опор освещения, план размещения новых опор освещения, техническое решение по размещению солнечных панелей и контроллера солнечной электростанции, техническая документация, подтверждающая отсутствие инженерных сетей в местах устройства опор освещения, план размещения распределительного щитка и технические решения по разводке электрических сетей.

В письме от 19.11.2015 учреждение отказалось предоставить запрашиваемые подрядчиком документы.

Из письма подрядчика от 20.11.2015 следует, что на место выполнения работ прибыли не уполномоченные на актирование скрытых работ представители.

20 ноября 2015 года подрядчик уведомил заказчика о приостановке работ по контракту в связи с отсутствием проекта, выполненного с расчетом всех действующих нагрузок на фундаменты, в соответствии с СП 22.13330.2011, а также необходимой технической документации.

02 декабря 2015 года подрядчик направил заказчику дополнительное соглашение N 1 от 30.11.2015 о продлении срока действия контракта, а также заключение о результатах исследования от 19.11.2015 N 98/2015 с выводами о том, что организация строительно-монтажных работ на спорном объекте не соответствует Градостроительному кодексу Российской Федерации, строительным нормам и правилам СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", ведомственным строительным нормам ВСН 58-88 (р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий объектов коммунального и социально - культурного назначения", Своду правил СП 48.13330.2011 "Организация строительства", РД 11-02-2006 "Требование к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения".

26 февраля 2016 года подрядчик в адрес заказчика направил акт о приемке выполненных работ от 20.11.2015 на сумму 1 183 621 рубль 31 копейка, счет - фактуру от 20.11.2015 N 76, счет на оплату от 20.11.2015 N 50.

30 ноября 2015 года учреждение уведомило общество о расторжении контракта в одностороннем порядке.

31 марта 2016 года общество направило учреждению уведомление об отказе от муниципального контракта.

В связи с неоплатой выполненных до расторжения контракта работ, истец обратился в суд.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2016 по делу N А53-4898/2016 в удовлетворении исковых требований общества о признании недействительным одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта отказано.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основании государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьями 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. В соответствии с пунктами 3.19 и 3.22.2 контракта заказчик в течение 5 дней после уведомления подрядчика о завершении работ осуществляет приемку выполненных работ. При положительном заключении акта о приемке выполненных работ в течение 5 дней с момента окончания работ подписывается уполномоченными представителями сторон. При выявлении несоответствий в выполненной работе, препятствующих ее приемке, оформляется акт с указанием выявленных недостатков и сроков их устранения (не более 3 дней), который подписывается уполномоченными представителями сторон.

Суд первой инстанции принял во внимание досудебное заключение специалиста согласно которому объем выполненных работ составил 1 183 661 рубля 35 копеек и сослался на решение по делу N А53-4898/2016.

Суд апелляционной инстанции, отменяя указанное решение, пришел к выводу, что объем и стоимость работ в рамках дела N А53-4898/2016 судом не оценивались, предметом иска в рамках указанного дела являлось признание незаконным отказа заказчика от муниципального контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Суд апелляционной инстанции установил, что поскольку заказчиком оспаривается факт выполнения подрядчиком работ в указанном в акте выполненных работ объеме и оспаривается качество выполненных подрядчиком работ назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено ООО "Донской центр экспертизы" эксперту Борейко В.В.

По первому вопросу эксперт указал, что фактический объем выполненных работ по контракту по видам работ, указанным в акте о приемке выполненных работ за сентябрь - ноябрь 2015 года по расценкам, согласованным сторонами в локальном сметном расчете (приложение N 1 к договору) не соответствует, в частности, выполнения наружной облицовки поверхности стен по металлическому каркасу (с его устройством) стелы "Самолет", в размере 168,29 кв. м.

По второму вопросу эксперт указал, что фактически выполненные работы не соответствуют условиям пунктов 1.2 и 3.3 контракта и строительным нормам и правилам, в части облицовки стен плитами из гранита в размере 150,72 кв. м по позициям 20, 21 и 22 раздела 4 акта выполненных работ от 30.11.2015 N 1, формы КС-2 и наружной облицовки поверхности стен по металлическому каркасу (с его устройством) стелы "Самолет", в размере 168,29 кв. м по позиции 6 раздела 1 акта выполненных работ от 30.11.2015 N 1 формы КС-2.

По третьему вопросу эксперт указал, что объем и стоимость некачественно выполненных работ (стоимость устранения некачественно выполненных работ) и несоответствий условиям пунктов 1.2 и 3.3 контракта от 21.09.2015 N 61 составляет 894 752 рубля. Отказывая в иске суд апелляционной инстанции указал, что поскольку подрядчиком работы в целом по объекту на сумму контракта не выполнены, из суммы 4 971 743 рублей 56 копеек подрядчиком предъявлено к оплате стоимость работ в размере 1 183 661 рубля 35 копеек, при этом, выполненные работы не соответствуют условиям муниципального контракта и строительным нормам и правилам, постольку результат работ подрядчиком не достигнут и до направления акта о выполненных работах заказчик отказался от контракта в одностороннем порядке (отказ обжаловался и незаконным не признан в рамках дела N А53-4898/2016) результат работ заказчику не передан, работы выполнены частично и некачественно, то у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленных истцом требований в полном объеме.

Между тем выводы суда апелляционной инстанции являются преждевременными.

В материалах дела имеется досудебная экспертиза от 19.11.2015 N 98/2015, согласно которой стоимость выполненных подрядчиком работ составил 1 183 661 рубля 35 копеек.

Так в соответствии с проведенной судебной экспертизой объем и стоимость некачественно выполненных работ (стоимость устранения некачественно выполненных работ) и несоответствий условию пунктов 1.2 и 3.3 контракта от 21.09.2015 N 61 составляет 894 752 рубля. Указанная экспертиза определяет стоимость лишь части объема выполненных некачественно работ, в то время как эксперт отвечая на первый вопрос об общем объеме выполненных работ, дает ответ лишь о не соответствии выполненных работ в части.

Таким образом, общий объем и стоимость качественно выполненных обществом работ не установлена. Заказчик не отказался от выполнения работ на спорном объекте и поручил их выполнение другому подрядчику.

Поскольку обстоятельства дела относящиеся к стоимости выполненных работ обществом, судом апелляционной инстанции не исследованы, вывод суда о некачественном выполнении всего объема работ не соответствует материалам дела, и его нельзя признать соответствующими установленным обстоятельствам. Указанное обстоятельство является основанием для отмены судебных актов в этой части и направлению дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Таким образом, постановление суда апелляционной инстанции не основано на материалах дела и принято по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора. Согласно положениям части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены или были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, при необходимости рассмотреть вопрос о проведении дополнительной или повторной судебной экспертизы, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 по делу N А53-13211/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

Е.И. Афонина О.Л. Рассказов