Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 ноября 2017 г. N Ф08-7649/17 по делу N А32-21336/2016

г. Краснодар

01 ноября 2017 г.

Дело N А32-21336/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Айбатулина К.К. и Бабаевой О.В.,при участии в судебном заседании от истца - индивидуального предпринимателя Мадылян Елены Арутовны (ИНН 236501325005, ОГРНИП 311236518600183) и - Таранова В.В. (доверенность от 28.06.2017), от ответчиков: акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Туапсеэнергосбыт" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) - Плаун И.Н. (доверенность от 30.12.2016) и акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Туапсеэлектросеть" ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) - Довыденко С.В. (доверенность от 01.01.2017), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Мадылян Елены Арутовны на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2017 (судья Куликов О.Б.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017 (судьи Пономарева И.В., Еремина О.А., Новик В.Л.) по делу N А32-21336/2016, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Мадылян Е.А. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с иском к АО "НЭСК" в лице филиала "Туапсеэнергосбыт" (далее - компания), к АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Туапсеэлектросеть" (далее - сетевая организация) о признании незаконным введения компанией режима ограничения потребления электрической энергии в отношении магазина, принадлежащего предпринимателю и расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Туапсе, ул. Сочинская, 66 а; возложении на компанию и сетевую организацию обязанности возобновить подачу электроэнергии без ограничений по договору энергоснабжения от 01.12.2009 N 1183.

Для совместного рассмотрения спора судом принят к производству встречный иск компании о взыскании с предпринимателя 1 183 671 рубля 55 копеек, из которых 1 092 407 рублей 30 копеек стоимости неучтенного потребления электроэнергии, 77 366 рублей 04 копейки задолженности за потребленную электроэнергию, 13 898 рублей 21 копейку неустойки.

Решением от 12.04.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 06.07.2017, в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску отказано. По встречному иску с предпринимателя в пользу компании взыскано 1 092 407 рублей 30 копеек стоимости неучтенно потребленной электрической энергии, а также 23 924 рубля расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части исковые требования компании оставлены без рассмотрения.

Судебные акты мотивированы тем, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016 N 000747 составлен в соответствии с требованиями, предъявляемыми законодательством в сфере электроэнергетике к составлению таких актов. Требование компании о взыскании с предпринимателя 77 366 рублей 04 копейки задолженности за потребленную электроэнергию по договору, а также 13 898 рублей 21 копейки неустойки оставлены судом без рассмотрения по причине несоблюдения обязательного претензионного порядка. Отказывая предпринимателю в иске, суды пришли к выводу об избрании последним при предъявлении требования о признании незаконным введения режима ограничения потребления электрической энергии ненадлежащего способа защиты своего права.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить судебные акты в части удовлетворения встречного иска. По мнению заявителя, режим работы магазина составляет 9 часов в сутки, мощность энергопринимающего устройства согласно акту от 29.04.2016 N 000747 составляет 7,83 кВт. Фактическая предыдущая контрольная проверка прибора учета проводилась 10.02.2016, следовательно, период расчета является неверным. Суды не оценили акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.04.2016. Вывод суда об утере прибора учета является неверным. Податель жалобы настаивает, что порядок проверки 29.04.2016 был нарушен.

В отзывах на жалобу компания и сетевая организация просили их отклонить.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов, и выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Из материалов дела видно, что 03.10.2011 компания (гарантирующий поставщик) и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения N 1183 (далее - договор).

В соответствии с пунктом 1.1 договора гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать потребленную электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Согласно пункту 2.2.3 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 (одного) раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности).

Гарантирующий поставщик имеет право составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 2.2.5 договора).

На основании составленных актов о неучтенном потреблении электрической энергии по выбору гарантирующего поставщика расчет стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии производится:

- по коэффициенту недоучета, выявленному представителями гарантирующего поставщика в результате замеров измерительными приборами, указанными в акте;

- по установленной мощности токоприемников и числу часов работы потребителя;

- при невозможности определения установленной мощности токоприемников - по присоединенной мощности силовых трансформаторов, а при отсутствии силовых трансформаторов - по фактической мощности, зафиксированной измерительными приборами на момент составления акта (пункт 2.2.6 договора).

В соответствии с пунктом 2.3.12 договора потребитель обязан незамедлительно сообщать в сетевую организацию обо всех неисправностях оборудования, принадлежащего сетевой организации, находящихся в помещении или на территории потребителя.

Потребитель обязан не нарушать пломбы на средствах учета, не демонтировать приборы учета и не осуществлять действия, направленные на искажение их показаний или повреждение (пункт 2.3.13 договора).

10 февраля 2016 года работниками сетевой организации проведен контрольный съем показаний прибора учета предпринимателя.

29 апреля 2016 года в отношении предпринимателя составлен акт N 000747 (далее - акт N 000747) о неучтенном потреблении электроэнергии, подписанный как представителями проверяющей организации, так и предпринимателем (т. 1, л. д. 47 - 48, т. 4, л. д. 13 - оборот).

В акте N 000747 отражены следующие недостатки: "нарушена пломба государственного поверителя, нарушена пломба завода изготовителя".

На основании составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии произведен расчет стоимости выявленного объема неучтенного потребления электрической энергии и предпринимателю выставлен счет на оплату 1 092 407 рублей 30 копеек.

Компания направила потребителю уведомление, согласно которому в случае неоплаты задолженности в срок до 23.06.2016 в отношении объекта предпринимателя (магазин продукты по адресу: г. Туапсе, ул. Сочинская, 66 А) будет введено полное ограничение режима потребления электроэнергии с 29.06.2016 без дополнительного уведомления.

Предприниматель не оплатил стоимость объема неучтенного потребления электроэнергии, что послужило основанием для обращения компании в суд со встречным иском.

Полагая, что у компании и сетевой организации не имелось оснований для введения ограничения энергопотребления для его объекта (магазин продукты по адресу: г. Туапсе, ул. Сочинская, 66 А), предприниматель обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

Рассматривая заявленные требования, судебные инстанции правомерно исходили из следующего.

Правоотношения между предпринимателем и ресурсоснабжающей организацией регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно пункту 1 статьи 539 Кодекса по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Пунктом 1 статьи 541 Кодекса предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета об ее фактическом потреблении.

Условиями пункта 2.2.1 договора гарантирующему поставщику предоставлено право производить полное или частичное ограничение режима потребления электрической энергии потребителям по основаниям и в порядке, установленном договором и действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно Основным положениям N 442 ограничение режима потребления электрической энергии вводится, в том числе при нарушении потребителем обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа.

Суды установили, что 10.03.2016 запланирована контрольная проверка прибора учета электроэнергии предпринимателя. По причине отказа в доступе для производства проверки работниками сетевой организации составлен акт от 10.03.2016.

Представителю предпринимателя вручено уведомление от 26.04.2016, которым потребителю предписывалось с 10 часов 00 минут по 16 часов 00 минут 29.04.2016 обеспечить допуск к расчетному прибору учета сотрудникам филиала.

Уведомление вручено представителю потребителя Петровой И.А., полномочия которой явствовали из обстановки (статья 182 Кодекса).

29 апреля 2016 года сетевой организацией составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии (т. 2, л. д. 20).

17 июня 2016 года предпринимателю выписано уведомление об ограничении режима электропотребления N 303, которым потребителю предписано самостоятельно 24.06.2016 ввести частичное ограничение режима электропотребления путем отключения объекта в случае неоплаты образовавшейся задолженности. В случае неоплаты задолженности и аванса до 28.06.2016 сетевая организация будет вынуждена с 29.06.2016 ввести полное ограничение электропотребления без дополнительного уведомления (т. 1, л. д. 26).

Согласно уведомлению-заявке от 20.06.2016 N 205 сетевой организации необходимо произвести отключение потребителя в связи с наличие задолженности по оплате безучетно потребленной электроэнергии в размере 1 092 407 рублей 30 копеек. Отключение необходимо произвести 08.07.2016 на ВЛ-0,4 кВ, сущ. оп. 1 по ул. Сочинской, 66 (прис. Сочинская) в сторону потребителя с проверкой схемы узла учета N 03442696 (т. 2, л. д. 39 - 40).

20 июня 2016 года гарантирующий поставщик в адрес предпринимателя направил уведомление N 331 об ограничении режима электропотребления, в котором указал, что в случае неоплаты стоимости электрической энергии по акту N 000747 до 04.07.2016 потребитель должен с 08 часов 00 минут 05.07.2016 самостоятельно ввести частичное ограничение режима электропотребления путем отключения объекта по адресу: г. Туапсе, ул. Сочинская, 66 А. В случае неоплаты до 07.07.2016 сетевая организация будет вынуждена с 08.07.2016 ввести ограничение режима электропотребления данного объекта без дополнительного уведомления.

Суды установили, что данные уведомления содержали предусмотренные пунктом 7 Правил N 442 сведения: наименование потребителя и описание точки поставки потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления; основания введения ограничения режима потребления (наличие задолженности); вид подлежащего введению ограничения режима потребления: частичное ограничение; сроки вводимого ограничения режима потребления.

29 июня 2016 года представителями сетевой организации на основании уведомления-заявки от 20.06.2016 N 205 введено ограничение режима электропотребления потребления (т. 2, л. д. 61).

Исследовав представленные доказательства, суды установили, что действия гарантирующего поставщика обусловлены неоплатой предпринимателем безучетно потребленной энергии по акту N 000747.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 84 приведенных Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В силу пункта 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно.

В силу пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Также пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

При этом, подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442, содержащем формулу расчета, количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений N 442 подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии.

Суды, оценив судебную экспертизу от 19.01.2017 N 5585/04-3/1.1, установили, что ответить на вопрос, выполнена подпись от имени предпринимателя расположенной в бланковой строке "подпись потребителя (представитель потребителя)" на оборотной стороне акта N 000747 самой Мадылян Е.А. или другим лицом, не представилось возможным.

Учитывая изложенное, довод предпринимателя о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 000747 не подписывался, обоснованно отклонен, поскольку данный факт потребитель не опроверг.

С учетом представленных сторонами в материалы дела документов суд пришел к правильному выводу, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 000747 составлен в соответствии с требованиями, предъявляемыми законодательством в сфере электроэнергетике к составлению таких актов.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с данным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Доводы предпринимателя относительно наличия нарушений при оформлении акта N 000747 обоснованно отклонены судом, поскольку опровергаются представленными в материалы документами.

При рассмотрении дела суд первой инстанции предлагал предпринимателю представить в суд прибор учета электрической энергии и рассмотреть вопрос о назначении экспертизы.

Предпринимателем даны пояснения суду, зафиксированные в аудио-протоколе судебного заседания, из которых следует, что прибор учета не сохранился (утрачен), следовательно, отсутствует возможность назначения экспертизы ввиду отсутствия предмета исследования.

Принимая во внимание, что контрольный съем показаний прибора учета не является технической проверкой состояния прибора учета и в акте о неучтенном потреблении энергии N 000747 зафиксированы факты нарушения пломб государственного поверителя и завода изготовителя, суды пришли к обоснованному выводу о наличии факта неучтенного потребления, расчет объема которого правомерно произведен с 30.09.2015 даты проведения последней проверки прибора учета - т, 3, л. д. 23) по 29.04.2016 исходя из круглосуточной работы оборудования. Факт наличия круглосуточного потребления также подтвержден предпринимателем в судебном заседании 06.04.2017.

Довод предпринимателя о неуказании в акте даты предыдущей проверки обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства в Основных положениях N 442 не указаны как основание для признания акта недействительным. Дата предыдущей проверки является условием для определения периода и количества недоучтенной электрической энергии, а именно для определения суммы подлежащей уплате потребителем за безучетное использование электрической энергии.

Ссылка заявителя на дату проведения проверки прибора учета (10.02.2016) не подтверждена представленными в материалы дела доказательствами.

С учетом недоказанности предпринимателем того обстоятельства, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 000747 подписан не им (согласно выводам судебного экспертного заключения), либо имеет иные пороки при составлении, суды обоснованно признали указанный акт составленным в соответствии с установленными требованиями (т. 2, л. д. 137).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суды правильно сочли доказанным факт безучетного потребления электроэнергии и наличие у предпринимателя обязанности по ее оплате.

Проверив расчет, суды установили, что он соответствует Основным положениям N 442.

Установив наличие задолженности, суды обоснованно отказали в удовлетворении первоначального иска.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции.

При изложенных обстоятельствах основания для отмены или изменения судебных актов по доводам жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017 по делу N А32-21336/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

К.К. Айбатулин О.В. Бабаева