Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 ноября 2017 г. N Ф08-8067/17 по делу N А32-35505/2015

г. Краснодар

20 ноября 2017 г.

Дело N А32-35505/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Рассказова О.Л. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от истца - открытого акционерного общества "Краснодарское строительно-монтажное управление "Спецэлеватормельмонтаж"" (ИНН 2312091085, ОГРН 1022301985705) - Арбузова В.Г. (доверенность от 11.05.2017), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Гидротехническое строительство" (ИНН 23080726650, ОГРН 1022301200074) - Бражникова А.А. (доверенность от 21.09.2017) и Иордана А.Э. (доверенность от 14.07.2017), рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества "Краснодарское строительно-монтажное управление "Спецэлеватормельмонтаж"" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.08.2016 (судья Огилец А.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2017 (судьи Маштакова Е.А., Нарышкина Н.В., Пономарева И.В.) по делу N А32-35505/2015, установил следующее.

ОАО "Краснодарское строительно-монтажное управление "Спецэлеватормельмонтаж"" (далее - акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Гидротехническое строительство" (далее - общество) о взыскании задолженности по договору субподряда от 01.06.2012 N СП-1/СО-64 в размере 6 254 300 рублей 14 копеек (исковые требования уточнены в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Решением суда от 03.08.2016 ходатайство акционерного общества о назначении по делу повторной экспертизы оставлено без удовлетворения. В удовлетворении исковых требований отказано.

Определением суда апелляционной инстанции от 17.11.2016 назначена повторная экспертиза.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 25.07.2017 решение суда от 03.08.2016 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит принятые по делу судебные акты отменить, принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме. Заявитель указывает, что выводы экспертов носят противоречивый характер, эксперты подтверждая наличие дефектов, в тоже время указывают, что установить наличие дефектов и стоимость их устранения невозможно. Выводы судов о том, что выполненные работы не имеют потребительской ценности, не соответствуют действительности, так в экспертных заключениях указано, что невозможно провести осмотр железобетонных конструкций, так как эти конструкции скрыты последующими отделочными работами. Выявленные экспертами дефекты были устранены.

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель акционерного общества поддержал доводы кассационной жалобы, представители общества возражали против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и судами установлено, что обществом (подрядчик) и акционерным обществом (субподрядчик) заключен договор субподряда от 01.06.2012 N СП-1/СО-64, согласно условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить в соответствии с проектной документацией 09-2885-2-КЖ1.1, 09-2885-2-КЖ2.1, 09-2885-2-КЖ2.1И, 09-2885-2-ЮК3.1, 09-2885-2-КЖ1.2, 09-2885-2-КЖ2.2, 09-2885-2-КЖ2.2И, 09-2885-2-КЖ3.2, 09-2885-2-КЖ1.3, 09-2885-2-КЖ2.3, 09-2885-2-КЖ2.3И и 09-2885-2-КЖЗ.3 работы по устройству монолитных железобетонных конструкций здания автогородка, в том числе: входные группы, конструкции выше отметки 0.00 (стены, колонны, перекрытия, балки и лестничные марши) в объеме 807 куб. м (далее - работы) и сдать их подрядчику, в сроки, установленные указанным договором. Работы выполняются на объекте: "Дружина "Олимпийская деревня" и общелагерных сооружений ГУДО Российской Федерации "Всероссийский детский центр "Орленок"" (многофункциональный центр ВДЦ "Орленок" по приему детей, гостиничного типа на 500 мест, с детским автогородком) расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. 2-й Пятилетки (объект; пункт 1.1 договора).

Пунктом 1.2 договора субподрядчик обязался выполнить работы, определенные в пункте 1.1 договора, собственными силами и техническими средствами, в соответствии с условиями договора, с надлежащим качеством и в сроки установленные настоящим договором и сдать выполненные работы и исполнительную документацию на выполненные работы подрядчику. В случае если в процессе производства работ, в ходе приемки работ, а также в период гарантийной эксплуатации будут выявлены дефекты и недостатки, субподрядчик обязуется по требованию подрядчика устранить их в сроки определенные подрядчиком за свой счет.

Согласно пункту 3.1 договора, стоимость работ по договору, их объем и состав, определены на основании протокола согласования договорной цены (приложение N 1), и составляет 13 719 тыс. рублей, в том числе НДС 18%.

В силу пункта 3.2 договора, по окончании работ, субподрядчик представляет подрядчику акт приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

В стоимость работ по договору включены все расходы субподрядчика, необходимые для выполнения работ в том числе: стоимость строительно-монтажных работ, материалы, использование машин и механизмов, рабочей силы, в том числе затраты на привлечение иностранной рабочей силы, включая оформление всех необходимых документов и разрешений, связанных с привлечением иностранных специалистов, обеспечения работников проживанием, расходы на перевозку и страхование, уплату таможенных пошлин, всех налогов и иных обязательных платежей, а также иные расходы, которые субподрядчик должен оплачивать в соответствии с условиями договора или в связи с его исполнением (пункт 3.3 договора).

Пунктом 3.6 договора стороны определили, что платежи за выполненные работы по договору будут осуществляться подрядчиком на расчетный счет субподрядчика в течение 10 (десяти) банковских дней с даты предоставления следующих документов:

- счета субподрядчика (2 оригинала и 2 копии);

- счета-фактуры (1 оригинал и 2 копии);

- справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 (4-х экземплярах), подписанной подрядчиком и субподрядчиком с приложением актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подписанных уполномоченными представителями подрядчика и субподрядчика;

- исполнительной документации на выполненные объемы работ, в том числе актов освидетельствования скрытых работ, которые передаются по акту в 4-х экземплярах.

Перечень и объем скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется в проектной документации, СНиПах и иных нормативных документах, действующих в строительстве.

В случае предоставления субподрядчиком подрядчику неполного пакета документов, предусмотренного пунктом 3.6 договора, подрядчик имеет право не производить оплату выполненных работ до момента предоставления недостающих документов.

Как указывает истец, обязательства по договору им выполнены надлежащим образом на общую сумму 6 254 300 рублей 14 копеек (с учетом корректировок по объему и стоимости работ, а также с учетом стоимости материалов), что подтверждается представленными в материалы дела актом о приемке выполненных работ от 19.11.2012 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от этой же даты, товарными накладными и счетами-фактурами за период июль - ноябрь 2012 года.

Ответчик оплату выполненных работ не произвел, в связи с чем за ним образовалась задолженность в размере 6 254 300 рублей 14 копеек.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с исковым заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как определено в статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу положений статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

Как следует из положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Положениями части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью определения качества и соответствия выполненных работ, по ходатайству сторон, определением суда от 14.01.2016 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту НПП ООО "Юринстрой" Стикачеву Д.П.

Согласно экспертному заключению от 27.05.2016 N 39/16.1, экспертом определены несоответствия работ, а именно:

- нарушение сроков производства строительно-монтажных работ;

- отсутствие выполненной в надлежащей форме исполнительной документации, лицом осуществляющим строительство;

- возведение монолитных строительных конструкций с нарушениями строительных норм и правил;

- нарушение условий своевременного устранения выявленных дефектов в выполненных строительно-монтажных работах по возведению монолитных железобетонных конструкций;

- отсутствие документации, подтверждающей качество используемых строительных изделий и материалов.

Эксперт указал, что в связи с невозможностью определения всего объема фактически выполненных строительных работ по причине отсутствия в распоряжении эксперта исполнительной документации, а также с учетом того, что часть исследуемых строительных конструкций скрыта от визуального и инструментального обследования возведенной поверх нее конструкцией навесного фасада с утеплителем, а также строительными конструкциями из монолитного железобетона, возводимыми поверх обследуемых конструкций.

Определить объем и стоимость фактически выполненных строительных работ с надлежащим качеством - технически не представляется возможным.

Определить фактическое наличие дефектов, допущенных при выполнении работ по договору от 01.06.2012 N СП-1/СО-64 и указанных в дефектном акте от 23.01.2013 (подписанном подрядчиком и субподрядчиком) в полном объеме, путем визуального и инструментального обследования каждого дефекта - технически не представляется возможным, по аналогичным причинам.

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы, по ходатайству акционерного общества определением апелляционного суда от 17.11.2016 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Родионенко О.Б. и Гришиной О.С.

В данном заключении эксперты указали, что на момент проведения экспертных осмотров работы по устройству монолитных железобетонных конструкций здания автогородка на объекте спора завершены, выполнены работы по устройству навесного фасада, частично выполнена штукатурка, стяжка, обшивка стен гипсокартоном, смонтированы оконные и дверные блоки, ведутся отделочные работы, в связи с чем определить численные выражения фактически выполненных субподрядчиком объемов по данным осмотра, не представляется возможным.

В представленных материалах отсутствует необходимая исполнительная документация, а именно: общий журнал работ, журнал производства бетонных работ, журнал сварочных работ, журналы производства работ на 2012 год, акты скрытых работ с исполнительными схемами к ним, подписанные надлежащими лицами, с указанием фактически выполненных работ с указанием осей.

Выделить из общего объема выполненных разными подрядными организациями работ по устройству монолитных железобетонных конструкций здания, объем качественно выполненных по договору субподряда от 01.06.2012 N СП-1/СО-64 работ (определить их стоимость) не представляется возможным.

В результате проведенного исследования, эксперты пришли к выводу, что определить объем и стоимость качественно выполненных по указанному договору работ по устройству монолитных железобетонных конструкций не представляется возможным.

Также, эксперты указали, что не представляется возможным определить полный объем, а, следовательно, и стоимость работ по устранению недостатков в работах, выполненных по указанному договору.

Суды пришли к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Между тем суды не учли следующее.

Одним из оснований для вывода экспертов о невозможности установить сумму выполненных работ, является отсутствие необходимой первичной документации подрядчика. Заявитель предоставил в суд апелляционной инстанции исполнительную документацию, а именно: общий журнал работ, журнал производства бетонных работ, журнал сварочных работ, журналы производства работ на 2012 год, акты скрытых работ с исполнительными схемами к ним. Суд в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные документы не оценил.

Суд кассационной инстанции отмечает, что сторонами согласован дефектный акт от 01.10.2012, в котором зафиксировано 88 видов недостатков и недоделок работ, подрядчик приступил к устранению недостатков, 23.01.2013 стороны провели повторный осмотр выполненных работ, в результате которого выявлено устранение истцом только 9 видов дефектов и недостатков из 88 о чем составлен соответствующий акт.

В материалы дела не представлены доказательства устранения этих недостатков обществом или третьими лицами.

Сторонами при определении недостатков и составлении дефектного акта не сделан вывод о полной непригодности результата работ.

Продолжение строительных работ на спорном объекте свидетельствует о потребительской ценности для общества результата работ (его части).

Суды в нарушение норм процессуального права, не верно распределили бремя доказывания. Общество не предоставило судам доказательств наличия существенных недостатков в выполненных работах, в то же время в материалах дела отсутствуют какие либо доказательства подтверждающие устранение выявленных недостатков.

Поскольку обстоятельства дела, относящиеся к стоимости выполненных работ, судом не исследованы, вывод суда о некачественном выполнении всего объема работ не соответствует материалам дела, и его нельзя признать соответствующим установленным обстоятельствам.

Вместе с тем продолжение работ на спорном объекте и связанный с этим риск утраты возможности определения качества выполненной работы, лежит в рассматриваемом случае на обществе.

Указанные обстоятельства являются основанием для отмены судебных актов и направлению дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Таким образом, судебные акты не основаны на материалах дела и приняты по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора. Согласно положениям части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены или были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.08.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2017 по делу N А32-35505/2015 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

О.Л. Рассказов А.В. Садовников