Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 декабря 2017 г. N Ф08-8819/17 по делу N А53-13150/2017

г. Краснодар

21 декабря 2017 г.

Дело N А53-13150/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2017 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Денека И.М., судей Илюшникова С.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Алимурадова А.А (доверенность от 09.01.2017), в отсутствие заявителя - акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства", третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети", иных лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу N А53-13150/2017 (судьи Сулименко О.А., Гуденица Т.Г., Ефимова О.Ю.), установил следующее.

АО "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" (далее - общество, АО "ГУ ЖКХ") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по РО (далее - управление, антимонопольный орган) от 10.04.2017 по делу N 2298/02 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением Арбитражного суда Ростовской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Ростовские тепловые сети".

Делу присвоен N А53-13150/2017.

Решение управления от 10.04.2017 по делу N 2298/02 послужило основанием для вынесения постановления о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 30.05.2017 N 812/02.

Делу присвоен N А53-17793/2017.

Определением суда от 28.06.2017 дела N А53-13150/2017, А53-17793/2017 объединены в одно производство с присвоением единого N А53-13150/2017.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2017 (судья Чернышева И.В.) заявленные требования удовлетворены. Суд счел принимаемые обществом меры (к началу отопительного периода) как адекватные, указывающие на возможность подключения 48 объектов Министерства обороны Российской Федерации к отоплению. Нормативных препятствий к тому технического характера судом не установлено. Действия ООО "Ростовские тепловые сети" по непоставке тепловой энергии являются незаконными вне зависимости от того, имелась ли задолженность за полученную электроэнергию и были ли своевременно представлены акты о готовности объектов к отопительному сезону.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.09.2017 решение суда от 18.07.2017 отменено, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано. Судебный акт мотивирован тем, что АО "ГУ ЖКХ" не предприняло все необходимые организационно-технические меры по подготовке к отопительному сезону. Общество самостоятельно осуществило пуск тепловой энергии путем открытия впускной задвижки, находящейся на балансе и в границах эксплуатационной ответственности АО "ГУ ЖКХ".

В кассационной жалобе общество просит постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе. Податель жалобы указывает, что он выполнил все необходимые организационно-технические меры по подготовке к отопительному сезону 2016 - 2017 года. ООО "Ростовские тепловые сети" не осуществило подачу теплоснабжения в начале отопительного сезона. Запрет на ограничение или прекращение поставки энергии действующим законодательством не поставлен в зависимость от исполнения или неисполнения сторонами своих договорных обязательств. Заявитель осуществлял меры в целях понуждения ООО "Ростовские тепловые сети" к возобновлению подачи тепла на объекты Министерства обороны Российской Федерации. Состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей статьи 14.31 Кодекса, является материальным. Поскольку общество не ограничивало подачу тепловой энергии, в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения. Общество не занимало доминирующего положения на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 21.11.2017 рассмотрение кассационной жалобы отложено до 11 часов 10 минут 20.12.2017.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, основанием для возбуждения дела по признакам нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) послужило поступившее в управление обращение АО "Главное Управление жилищно-коммунального хозяйства", в котором указывалось на необоснованное прекращение подачи тепловой энергии со стороны ООО "Ростовские тепловые сети".

В ходе рассмотрения дела комиссией управления установлено, что заявитель и Министерство обороны Российской Федерации заключили государственный контракт от 21.09.2015 N 5-ТХ, в соответствии с которым общество приняло на себя обязательства обеспечить потребителей Министерства обороны России тепловой энергией и горячим водоснабжением - 48 объектов, расположенные в г. Ростове-на-Дону.

Во исполнение обязательств перед государственным заказчиком общество заключило договор теплоснабжения от 09.11.2016 N 2151 с ООО "Ростовские тепловые сети".

Антимонопольный орган признал стороны по договору от 09.11.2016 в качестве лиц, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, на которых распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Несвоевременная подача тепла на 48 объектов Министерства обороны Российской Федерации произошла ввиду неосуществления АО "ГУ ЖКХ" подготовки к отопительному периоду (не составлен двусторонний акт проверки готовности объекта к отопительному сезону). Действия ООО "Ростовские тепловые сети" носят законный характер и основаны на требованиях Правил технической эксплуатации энергоустановок, Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Управление указало, что АО "ГУ УЖКХ" не приняло надлежащих мер по обеспечению теплоснабжением объектов Министерства обороны Российской Федерации, а именно: нарушило сроки предоставления теплоснабжающей организации технической документации, подтверждающей соответствие энергопринимающих устройств установленным требованиям, что повлекло за собой несвоевременное возобновление теплоснабжения.

Решением управления от 10.04.2017 АО "ГУ УЖКХ" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

17 мая 2017 года в отношении заявителя по факту поименованных в решении управления от 10.04.2017 по делу N 2298/02 нарушений составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса.

1 июня 2017 года заместитель руководителя управления, рассмотрев данный протокол и иные материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление, в соответствии с которым АО "ГУ ЖКХ" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса, и ему назначено наказание в виде 2 409 191 рубля 78 копеек административного штрафа.

В качестве объективной стороны данного правонарушения обществу вменено неосуществление организационно-технических мероприятий, направленных на обеспечение потребителей тепловой энергией, в том числе, неоформление акта проверки готовности объекта к отопительному сезону. При назначении наказания управление расценило факт добровольного прекращения обществом противоправного поведения в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства. Рассчитав максимальный и минимальный размер штрафа, а также одну восьмую разницы между ними, на сумму которой базовый размер штрафа подлежит уменьшению за каждое смягчающее административную ответственность обстоятельство, управление определило расчетный размер административного штрафа - 2 409 191 рубля 78 копеек.

Заявитель, не согласившись с решением и постановлением управления, обратился в арбитражный суд с требованиями о признании их незаконными и отмене.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

На основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Лукойл ТТК" (теплоснабжающая организация) и АО "ГУ ЖКХ" (потребитель) заключили договор теплоснабжения от 09.11.2015 N 2151 (т. 1, л. д. 82 - 88).

По условиям договора теплоснабжающая организация обязана подавать тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель потребителю в точки поставки, указанные в акте разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон (приложение N 3 к договору), в количестве и в режиме, предусмотренным приложением N 1 к договору, и с качеством в соответствии с разделом 5 договора.

Пунктом 4.1.13 договора предусмотрена обязанность АО "ГУ ЖКХ" выполнять до начала отопительного сезона мероприятия по подготовке тепловых сетей, теплопотребляющих установок и узлов учета тепловой энергии к работе в соответствии с техническими условиями, проектными схемами, характеристиками, погасить задолженность за поставленные тепловую энергию и теплоноситель и получить свидетельство о готовности к работе в отопительный сезон в установленном порядке. При отсутствии указанного свидетельства включение систем теплопотребления потребителя считается самовольным.

Согласно актам разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон (приложение N 3 к договору) граница балансовой принадлежности тепловых сетей устанавливается по фланцевым соединениям запорной арматуры в ТК-1519 со стороны потребителя; граница эксплуатационной ответственности за техническое состояние и обслуживание тепловых сетей устанавливается по наружной стене ТК-1519 со стороны потребителя.

Обращаясь в антимонопольный орган, АО "ГУ ЖКХ" указывало, что с началом отопительного сезона 2016 - 2017 года по причине образовавшейся задолженности ООО "Ростовские тепловые сети" теплоснабжение объектов Министерства обороны Российской Федерации не возобновило. Заявитель также указал, что объекты потребителя готовы к отопительному сезону, что следует из оформленных актов, подписанных командирами войсковых частей и представителем эксплуатирующей организации ООО "АРС-Сервис". Представитель ООО "Ростовские тепловые сети" присутствовала при проведении работ по подготовке внутренней системы отопления, включающей в себя осмотр, ревизию, промывку и гидравлические испытания системы согласно договору от 30.10.2015 N 10/КЖФ-2015, но подписать акт отказалась, в связи с имеющейся задолженностью со стороны заявителя.

ООО "Ростовские тепловые сети" пояснило, что теплоснабжение объектов Министерства обороны Российской Федерации не ограничивало; запорные устройства, позволяющие начать (прекратить) поставку энергоресурса каждому отдельному абоненту, расположены на тепловых сетях самих абонентов; в случаях выполнения потребителем обязательств, предусмотренных пунктом 3.1.14 договора теплоснабжения составляется акт о включении системы отопления и (или) ГВС в связи с началом отопительного сезона; в случае несоблюдения потребителем условий договора оформляется акт о самовольном включении системы теплопотребления. Договор теплоснабжения не содержит условий, прямо запрещающих потребителю начать осуществлять прием тепловой энергии и теплоносителя в случае неисполнения мероприятий по подготовке к отопительному периоду (т. 1, л. д. 26 - 33).

Из фактических обстоятельств спора следует, что АО "ГУ ЖКХ" осуществило мероприятия по подготовке тепловых сетей к отопительному сезону и самостоятельно открыло задвижки на своих тепловых сетях и получило энергоресурс по центральной системе теплоснабжения. Осуществление поставки теплоэнергии осуществлено с начала отопительного сезона, что видно из счета от 07.11.2016 N РС02-6057 (т. 1, л. д. 149) и расшифровки к нему (т. 2 л.д. 1-2). Из указанного отчета следует, что перед началом подачи энергоресурса произведена промывка теплоносителей потребителей.

9 декабря 2016 года АО "ГУ ЖКХ" направило в управление заявление об отказе от жалобы и прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Из данного заявления следует, что АО "ГУ ЖКХ" не представило в полном объеме в адрес теплоснабжающей организации документы, подтверждающие выполнение процедур по подготовке теплопотребляющих установок к отопительному сезону. Все формальности по договору теплоснабжения в настоящее время урегулированы (т. 2, л. д. 7).

16 декабря 2016 ООО "Ростовские тепловые сети" направило в управление пояснения, согласно которым, по его мнению, имеются основания для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Из данного пояснения следует, что третье лицо не осуществляло мероприятия по ограничению (прекращению) поставки тепловой энергии и теплоносителя. Потребление энергоресурса осуществлялось с начала отопительного сезона. Событие, связанное с нарушением антимонопольного законодательства, отсутствует (т. 2, л. д. 14).

Из содержания статьи 10 Закона о защите конкуренции не следует, что любое нарушение норм действующего законодательства, допущенное хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, является ограничением конкуренции либо совершается именно как злоупотребление доминирующим положением. Формулировка части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции о запрете действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, не подменяет собой регулирования допускаемых лицом, имеющим указанный статус на рынке товаров (работ, услуг), нарушений норм действующего законодательства именно тем законодательством, в рамках которого допущено конкретное нарушение.

Заявителем при подаче заявления в суд представлены копии актов по подготовке внутренней системы отопления и свидетельств о готовности к работе в отопительный сезон только в отношении шести объектов из сорока восьми. При этом доказательства, подтверждающие отказ представителя ООО "Ростовские тепловые сети" от подписания актов, а также направления актов по подготовке внутренней системы отопления в адрес ООО "Ростовские тепловые сети" для подписания, не представлены. Заявитель, не получив к началу отопительного сезона свидетельства о готовности к работе в отопительный сезон по 48 объектам Министерства обороны Российской Федерации, самостоятельно осуществил пуск тепловой энергии путем открытия впускной задвижки, находящейся на балансе и в границах эксплуатационной ответственности АО "ГУ ЖКХ".

При таких обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции о том, что в нарушение действующего законодательства АО "ГУ ЖКХ" не осуществило подготовку к отопительному сезону, а именно: не составило надлежащим образом акты готовности тепловых энергоустановок, что свидетельствует о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, являются правильными.

Доводы кассационной жалобы изучены судом кассационной инстанции, однако они подлежат отклонению, как несостоятельные, не основанные на надлежащем толковании действующего законодательства и опровергаемые материалами дела, а также установленными судами обеих инстанций обстоятельствами.

Основания для отмены или изменения определения и апелляционного постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу N А53-13150/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.М. Денека

Судьи

С.М. Илюшников Ю.В. Мацко