Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 января 2018 г. N Ф08-10869/17 по делу N А63-7384/2017

г. Краснодар

26 января 2018 г.

Дело N А63-7384/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2018 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Мацко Ю.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рощинской К.А., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края, от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Рошевского С.И. (доверенность от 09.01.2018), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" - Ксенадоховой И.С. (доверенность от 25.05.2017), в отсутствие заявителя - государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Кисловодская городская больница", направившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю и открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.07.2017 (судья Русанова В.Г.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2017 (судьи Афанасьева Л.В., Белов Д.А., Семенов М.У.) по делу N А63-7384/2017, установил следующее.

ГБУЗ Ставропольского края "Кисловодская городская больница" (далее - учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 20.02.2017, предписания от 20.02.2017 N 100 по делу N РЗ-218-2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Фирма Медполимер" (далее - общество).

Решением суда первой инстанции от 26.07.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 27.10.2017, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что у управления отсутствовали основания для признания заказчика нарушившим часть 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В кассационной жалобе управление просит решение суда первой инстанции от 26.07.2017 и постановление апелляционного суда от 27.10.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, в рассматриваемом случае указание в документации об аукционе подобных характеристик тары препятствует участникам размещения заказа предложить в заявке другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики, соответствующие потребностям заказчика. По мнению управления, указание конкретной упаковки товара влечет ограничение количества участников процедуры закупки, и как следствие конкуренции при осуществлении государственного и муниципального заказа, поскольку на участие в торгах по закупке подана единственная заявка.

В кассационной жалобе общество просит решение суда первой инстанции от 26.07.2017 и постановление апелляционного суда от 27.10.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя, требование к форме выпуска лекарственного средства ограничило количество участников закупки. Заявитель указывает, что для описания объекта закупки - лекарственного средства достаточно указания только МНН. Согласно писем Федеральной антимонопольной службы от 07.10.2015 N АЦ/54631/15, от 23.09.2016 N РП/65863/16 требования к первичной упаковке, не влияющие на терапевтические свойства лекарственного препарата, не должны определять потребности заказчика, а при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки указывается предмет закупки, а именно: Международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество.

В судебном заседании представители управления и общества поддержали доводы кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационных жалоб, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суды установили, что заказчик на официальном сайте закупок www.zakupki.ru 06.02.2017 опубликовал извещение N 0321300005417000023 о проведении аукциона в электронной форме "Растворы плазмозамещающие и перфузионные".

В приложении N 1 к Техническому заданию "Сведения о функциональных, технических и качественных характеристиках товара" заказчик установил:

1) дектроза, флаконы, 1000 мл "Раствор для инфузий 10% 500 мл в самоспадающемся полиэтиленовом флаконе (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами изолированно запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости. Флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов). Объем флакона позволяет дополнительно вводить в него не менее 150 мл;

2) дектроза, флаконы, 5000 мл "Раствор для инфузий 5% 250 мл в самоспадающемся полиэтиленовом флаконе (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами изолированно запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости. Флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов). Объем флакона позволяет дополнительно вводить в него не менее 120 мл;

3) декстроза, флаконы, 3000 мл "Раствор для инфузий 5% 500 мл в самоспадающемся поли-этиленовом флаконе (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами изолированно запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости. Флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов). Объем флакона позволяет дополнительно вводить в него не менее 150 мл.

В управление поступила жалоба общества на действия заказчика по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме N 0321300005417000023 "Растворы плазмозамещающие и перфузионные". По мнению общества, действия заказчика при формировании документации не соответствовали и нарушали требования Закона N 44-ФЗ в части указания в технической документации к аукциону требований к первичной упаковке.

По результатам рассмотрения дела N РЗ-218-2017 управление вынесло решение от 20.02.2017 о нарушении законодательства о закупках и выдало предписание N 100 об устранении нарушении законодательства о контрактной системе.

Решением управления от 20.02.2017 по делу N РЗ-218-2017 жалоба общества на действия заказчика по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме N 0321300005417000023 "Растворы плазмозамещающие и перфузионные" признана обоснованной. Управление пришло к выводу о том, что заказчик в технической части документации при описании объекта закупки при указании требования к первичной упаковке, объему наполнения лекарственных препаратов нарушил пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, данные нарушения влекут за собой ограничение количества участников закупки, а именно: в качестве требований к техническим характеристикам лекарственного препарата наряду с иными установлены следующие требования к упаковке: самоспадающийся полиэтиленовый флакон (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами изолированно запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости. Флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов); государственный реестр лекарственный сайт http://grls.rosminzdrav.ru/ содержит информацию только о трех производителях: группа компаний ООО "Б. Браун Медикал", в состав которой входит ООО "Гематек", а также ОАО "ЮграФарм" и ООО "Ист-Фарм", производят Дектрозу, раствор для инфузий в полиэтиленовых флаконах с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными фольгой; под требуемый раствор с указанными характеристиками подходит только один производитель.

Предписанием от 20.02.2017 N 100 заказчику указано на необходимость приведения документации об аукционе в электронной форме N 0321300005417000023 "Растворы плазмозамещающие и перфузионные" в соответствие с требованиями Закона N 44-ФЗ; внесения соответствующих изменений в аукционную документацию путем размещения соответствующей информации на официальном сайте; продлении срока подачи заявок в соответствии с требованиями статей 63, 65 Закона N 44-ФЗ; отмены протоколов, составленных в ходе закупки. Оператору электронной торговой площадки в предписании указано на обеспечение возможности исполнения данного предписания; извещение участников, подавших заявки на участие в данном аукционе о внесении изменений в аукционную документацию в электронной форме N 0321300005417000023.

Полагая, что решение и предписание управления являются незаконными, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать сведения о товарах, на поставку которых размещается заказ, об условиях исполнения контракта, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 вышеназванной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям (часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ). Заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Установление изложенных требований обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения.

Заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа для государственных и муниципальных нужд, то есть действующее законодательство не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого для муниципальных нужд товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Суды установили, что законодательство Российской Федерации не ограничивает рынок декстрозы в растворе для инфузий в самоспадающемся полиэтиленовом флаконе (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами, изолированно запечатанными фольгой, когда при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости, а флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов), объем флакона позволяет дополнительно вводить в него дополнительные растворы; данный рынок открыт.

Согласно данным официального источника - сайт государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), на территории Российской Федерации зарегистрировано не менее трех производителей заявленного товара: это группа компаний ООО "Б. Браун Медикал", в состав которой входит ООО "Гематек", а также ОАО "ЮграФарм" и ООО "Ист-Фарм", которые производят дектрозу, раствор для инфузий в полиэтиленовых флаконах с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными фольгой.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, но с соблюдением требований Закона N 44-ФЗ.

Суды установили, что указанные заказчиком технические характеристики товара позволяют любому лицу (юридическому или физическому) принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе. При этом заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований. Потребности заказчика, установившего в документации об аукционе требования к характеристикам товара, которые ему необходимы для осуществления деятельности, в силу специфики своей деятельности, не противоречат положениям Закона N 44-ФЗ, так как при формировании требований к техническим и функциональным характеристикам приобретаемых лекарственных средств заказчик учитывает необходимость конечного результата - обеспечение лечебного учреждения необходимыми медицинскими препаратами, товарами медицинского назначения для оказания качественной медицинской помощи гражданам.

Апелляционный суд обоснованно отклонил довод жалобы со ссылкой на письма Федеральной антимонопольной службы от 07.10.2015 N АЦ/54631/15, от 23.09.2016 N РП/65863/16. Закон N 44-Ф устанавливает особые запреты и ограничения только к единственному поставщику, а не единственному производителю, технические характеристики товара позволяют любому лицу (юридическому или физическому) принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе. В данном случае указание в документации об аукционе в электронной форме подобных характеристик не препятствует участникам размещения заказа предложить в заявке другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики, соответствующие потребностям заказчика.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, основаны на ошибочном толковании норм материального права, не соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего спора, были предметом исследования судов и по существу направлены на переоценку доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) не имеется, поэтому подлежат отклонению.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, часть 5 статьи 200 Кодекса).

Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения суда и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Кодекса), не установлены.

Таким образом, основания для отмены обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.07.2017 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2017 по делу N А63-7384/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева Ю.В. Мацко