Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 января 2018 г. N Ф08-10625/17 по делу N А53-6641/2017

г. Краснодар

29 января 2018 г.

Дело N А53-6641/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего судьи Мазуровой Н.С., судей Епифанова В.Е. и Сидоровой И.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Зуб А.А. (с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ростовской области), при участии в судебном заседании от истца - департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (ОГРН 1026103305304) - Саркисовой С.Л. (посредством видеоконференц-связи, доверенность от 14.11.2017), от ответчика - индивидуального предпринимателя Варнакова Николая Евгеньевича (ОГРНИП 305616619300017) - Тупогузовой О.А. (доверенность от 12.10.2016), Бандовкиной Т.В. (доверенность от 23.01.2018, выданная в порядке передоверия на основании доверенности от 12.10.2016), в отсутствие представителей третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - администрации Первомайского района города Ростова-на-Дону, извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения сведений в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2017 (судья Андрианова Ю.Ю.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2017 (судьи Нарышкина Н.В., Ванин В.В., Чотчаев Б.Т.) по делу N А53-6641/2017, установил следующее.

Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Варнакову Николаю Евгеньевичу (далее - предприниматель), в котором просил:

- обязать предпринимателя Варнакова Н.Е. освободить земельный участок общей площадью 74 кв. м с кадастровым номером 61:44:0022081:10, расположенный по адресу: город Ростов-на-Дону, ул. Курчатова, д. 58, от стационарного строения путем демонтажа в течение 15 дней с момента вступления в законную силу решения суда,

- обязать предпринимателя Варнакова Н.Е. передать департаменту по акту приема-передачи свободный земельный участок общей площадью 74 кв. м, расположенный по адресу: город Ростов-на-Дону, ул. Курчатова, д. 58.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Первомайского района города Ростова-на-Дону (далее - администрация района; л. д. 41 - 42).

Решением от 20.06.2017, оставленным без изменения апелляционным постановлением от 07.10.2017, в иске отказано.

Судебные акты мотивированы следующим. Спорный земельный участок является участком, собственность на который не разграничена, и в соответствии с пунктом 2 статьи 3.3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон, Закон N 137-ФЗ) находится в распоряжении органов местного самоуправления города Ростова-на-Дону. Размещение нестационарных торговых объектов осуществляется без предоставления земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, использование которых в указанных целях осуществляется на основании разрешений уполномоченного органа (пункты 2, 6 статьи 39.33 Земельного кодекса Российской Федерации, далее - Земельный кодекс). В силу пункта 1 статьи 39.36 Земельного кодекса размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, производится на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов (далее - НТО, схема размещения НТО) в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговой деятельности, Закон N 381-ФЗ). В соответствии с приведенными нормами (действуют с 01.03.2015) документом, подтверждающим право на использование земельного участка под размещение НТО, является договор на размещение НТО. По условиям части 6 статьи 10 Закона N 381-ФЗ утверждение схемы размещения НТО, а равно внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения НТО, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы. При этом согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 N 225-О органы местного самоуправления не лишены возможности, действуя в пределах своих полномочий, решать вопросы размещения торговых объектов, принимая во внимание их нестационарный характер, в целях создания условий для наилучшего удовлетворения потребностей населения в получении необходимых товаров, работ и услуг по месту жительства и без ущерба для стабильного ведения предпринимательства, с тем чтобы при изменении места ведения бизнеса сам бизнес сохранялся. Арендные отношения по поводу использования земельного участка, на котором размещен торговый павильон ответчика, длятся с 1999 года; на признаки недействительности договора аренды от 11.03.1999 N 16222 истец не указал, как и на мотивы, которыми он руководствовался при отказе от данного договора. Изначально павильон ответчика установлен в соответствии с постановлением главы администрации Первомайского района г. Ростова-на-Дону от 16.02.1999 N 298 и договором аренды от 11.03.1999 N 16222, в дальнейшем его установка соответствовала схеме размещения НТО, утвержденной постановлением администрации города Ростова-на-Дону (далее - администрация) от 19.11.2012 N 999. Пункт 1459 действующей схемы размещения НТО, утвержденной постановлением администрации от 31.12.2015 N 1379, указывает на наличие торгового места, параметры которого соответствуют торговому объекту ответчика. Довод о том, что постановлением администрации от 31.03.2017 N 258 (о внесении изменений в постановление от 31.12.2015 N 1379) спорный объект исключен из ранее утвержденной схемы, суд отклонил, как не доказанный; истцом не представлено сведений относительно официальной публикации полного текста постановления N 258 в средствах массовой информации, не указано на источник публикации этого постановления. На официальном сайте администрации содержится информация о наличии такого постановления, однако текст его не размещен; в информационной системе "Консультант плюс" указанный документ отсутствует; представленная администрацией района копия постановления от 31.03.2017 N 258 не заверена надлежащим образом, содержит пометки, не позволяющие достоверно установить содержание постановления. Более того, истец не обосновал законность исключения спорного павильона ответчика из схемы размещения НТО, ошибочно полагая, что это не входит в его процессуальную обязанность. Из отзыва администрации района невозможно установить основания исключения павильона ответчика, если таковое имело место. В рамках настоящего дела законность исключения павильона ответчика из утвержденной схемы размещения НТО суду не доказана. В силу пункта 2.2 постановления правительства Ростовской области от 18.09.2015 N 583 "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена" (далее - постановление N 583; в редакции от 06.10.2016) без проведения торгов заключаются договоры о размещении НТО в случае размещения на новый срок НТО, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном схемой размещения НТО, хозяйствующим субъектом, надлежащим образом исполнявшим свои обязательства по договору аренды земельного участка, заключенному до 01 марта 2015 года. Документальных доказательств, свидетельствующих о недобросовестности ответчика как арендатора, истцом не представлено, исковое заявление таких доводов не содержит. Предприниматель, будучи арендатором по договору аренды, заключенному до 01.03.2015, и лицом, надлежащим образом исполнявшим обязанности по договору, сохраняет возможность размещения торгового объекта на спорном земельном участке, то есть обладает исключительным правом на размещения НТО на земельном участке общей площадью 74 кв. м с кадастровым номером 61:44:0022081:10, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Курчатова, д. 58. Поскольку истец как орган местного самоуправления от уплаты государственной пошлины при подаче иска освобожден (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации), сумма пошлины с него не взыскивается.

В кассационной жалобе департамент просит решение от 20.06.2017 и апелляционное постановление от 07.10.2017 отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, которым его требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, после прекращения договора аренды от 11.03.1999 N 16222 правовое основание для занятия ответчиком арендуемого земельного участка отпало, и у него возникла обязанность по возврату данного участка. С 01.03.2015 вступили в законную силу изменения в Земельный кодекс, внесенные Федеральным законом от 23.06.2014 N 171-ФЗ, согласно которым размещение НТО на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется без предоставления земельных участков, на основании схемы размещения НТО в соответствии с Законом о торговой деятельности. В соответствии с пунктом 1.1.391 постановления администрации от 31.03.2017 N 258 пункт 1776 признан утратившим силу. Постановление N 258 опубликовано в установленном законом порядке в газете "Ростов официальный" 19.04.2017 (N 16), на что было указано в судебных заседаниях и в тексте апелляционной жалобы. Не соответствует действительности и довод судов об отсутствии постановления администрации от 31.03.2017 N 258 в информационной системе "Консультант плюс". В схеме размещения НТО, утвержденной постановлением администрации от 31.12.2015 N 1379, отсутствует указание на объект, параметры которого соответствуют спорному торговому объекту ответчика; в пункте 1776 утвержденной постановлением N 1379 схемы указан земельный участок, имеющий схожий адресный ориентир, площадью 75 кв. м, предназначенный для размещения павильона по реализации продовольственных товаров, в то время как ответчик использует земельный участок площадью 74 кв. м, предоставленный (по договору аренды от 11.03.1999 N 16222) с целью размещения летних площадок по торговле прохладительными напитками, а фактически - для размещения блока торговых павильонов. Вывод судов о том, что спорный НТО включен в утвержденную постановлением от 31.12.2015 N 1379 схему размещения НТО под номером 1459, не соответствует действительности, под названным номером в схеме значится иной адрес (пер. Халтуринский, 200а), иная площадь (55 кв. м) и вид разрешенной деятельности (непродовольственные товары, хозяйственные товары). Вопрос о включении в действующую схему размещения НТО, утвержденную постановлением администрации от 31.12.2015 N 1379, мест размещения, в границах которых расположен принадлежащий ответчику НТО, не разрешен, с соответствующим требованием, в том числе встречным, предприниматель не обращался. Установлено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2016 N 310-ЭС16-17947, что включение (невключение) торговых объектов на территории муниципального образования в схему размещения НТО не является препятствием для реализации собственником земельного участка его права на отказ от договора по правилам статьи 610 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс). В обоснование вывода о наличии у предпринимателя исключительного права на размещение НТО без проведения торгов, суды сослались на пункт 2.2 постановления N 583 (в редакции от 06.10.2016 N 690). При этом суды не учли положения пункта 2.2.1-1 о том, что право на размещение НТО без проведения торгов предоставлено хозяйствующему субъекту, надлежаще исполнившему обязательства по договору аренды, заключенному до 01.03.2015, при условии размещения НТО, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном действующей схемой. Однако департаментом были представлены доказательства ненадлежащего исполнения Варнаковым Н.Е. обязательств по договору. Вывод судов о сохранении за ответчиком исключительного права на размещение торговых объектов, то есть права на заключение с департаментом договора на их размещение без проведения торгов, противоречит положениям статьи 39.36 Земельного кодекса, статьи 10 Закона о торговой деятельности, пункта 2.2 постановления N 583. Бизнес ответчика, с учетом не стационарности его торгового объекта, сохранен, и он не лишен права заключить договор о размещении торгового объекта по схожему адресу в установленном законом порядке и переместить туда свой НТО, как и не лишен возможности изменить площадь своего НТО. Довод судов о наличии права размещать НТО по текущему адресу не основан на части 6 статьи 10 Закона о торговой деятельности. Дальнейшее размещение НТО на спорном земельном участке влечет за собой непоступление денежных средств в бюджет муниципального образования, поскольку отношения между предпринимателем и департаментом не урегулированы и не могут быть урегулированы без проведения соответствующей процедуры торгов.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель против ее удовлетворения возразил.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс) заседание суда кассационной инстанции проведено с использованием систем видеоконференц-связи.

В судебном заседании представитель департамента на удовлетворении кассационной жалобы настаивал, представители предпринимателя просили жалобу отклонить, а также заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Рассмотрев и обсудив названное ходатайство, выслушав возражения представителя департамента, арбитражный суд округа не установил оснований для его удовлетворения. В силу требований статей 284, 286 Кодекса, арбитражный суд кассационной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей с особенностями, установленными в главе 35 Кодекса, проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Правом принимать и исследовать новые доказательства, суд кассационной инстанции не наделен.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав в открытом судебном заседании представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 11.03.1999 администрация (арендодатель) и Варнаков Н.Е. (арендатор) заключили договор N 16222 аренды земельного участка, по условиям которого арендодатель сдает, а арендатор принимает в аренду целый земельный участок площадью 74 кв. м, расположенный по адресу: город Ростов-на-Дону, ул. Курчатова, 58, сроком на 5 лет, с 16.02.1999 по 16.02.2004, для эксплуатации летних площадок по торговле прохладительными напитками. Арендная сделка зарегистрирована 11.03.1999 в комитете по земельным ресурсам и землеустройству г. Ростова-на-Дону (л. д. 12 - 19).

В договоре отражено, что к нему прилагается план границ земельного участка, без которого договор не имеет юридической силы (пункты 1.2), арендодателем предъявлены, а арендатором идентифицированы в натуре (на местности) нанесенные на прилагаемом к договору плане границ земельного участка поворотные точки территориальных границ участка, обозначенные на местности межевыми знаками.

Пунктом 4.2.7 договора аренды предусмотрена обязанность арендатора после окончания срока действия договора передать земельный участок арендодателю в состоянии и качестве не хуже первоначального.

30.12.2002 в государственный кадастр недвижимости внесены сведения о земельном участке площадью 74 кв. м с кадастровым номером 61:44:0022081:10 из категории земель населенных пунктов, местоположением относительно ориентира, расположенного в границах участка, почтовый адрес ориентира: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Курчатова, 58, с видом разрешенного использования: павильон. В кадастровой выписке о земельном участке указано, что права на него не зарегистрированы, участок обременен арендой в пользу Варнакова Н.Е., граница земельного участка в соответствии с требованиями земельного законодательства не установлена (л. д. 20 - 21).

Судебные инстанции установили, и не это не оспаривается участвующими в деле лицами, что по истечении 16.02.2004 срока аренды по договору от 11.03.1999 N 16222, земельный участок возвращен не был, предприниматель продолжил его дальнейшее использование, в отсутствие на то возражений со стороны арендодателя.

Уведомлением от 14.06.2016 департамент, констатировав возобновление договора аренды от 11.03.1999 N 16222, после истечения срока его действия, на неопределенный срок на тех же условиях в соответствии с пунктом 2 статьи 621 Гражданского кодекса, руководствуясь пунктом 2 статьи 610 Гражданского кодекса и письмом администрации района, сообщил арендатору об отказе арендодателя от данного договора, который прекратит свое действие 21.09.2016, и потребовал освободить земельный участок до 21.09.2016, передать его арендодателю в состоянии, не хуже первоначального (л. д. 10, 11).

Полагая, что договор аренды земельного участка от 11.03.1999 N 16222 прекратил свое действие 21.09.2016, однако ответчик, в нарушение статьи 622 Гражданского кодекса, продолжает пользоваться земельным участком путем размещения на нем стационарного строения, департамент обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со статьей 606, пунктом 1 статьи 611 Гражданского кодекса по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование или во временное пользование имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.

Договор аренды заключается на срок, определенный договором (пункт 1 статьи 610 Гражданского кодекса).

Пунктом 2 статьи 621 Гражданского кодекса предусмотрено, что если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок (статья 610). В этом случае каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону при аренде недвижимого имущества за три месяца; законом или договором может быть установлен иной срок для предупреждения о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок (пункт 2 статьи 610 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьей 622 Гражданского кодекса при прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309, 310 Гражданского кодекса).

Нарушенное право на земельный участок подлежит восстановлению. На основании решения суда лицо, виновное в нарушении прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков, может быть принуждено к исполнению обязанности в натуре, в том числе и к исполнению возникших обязательств (статья 60, пункт 2 статьи 62 Земельного кодекса).

По правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Исследовав и оценив представленные в обоснование заявленных требований и возражений против них доказательства, судебные инстанции указали, что применительно к данному спору существенное значение имеют обстоятельства законности размещения спорного торгового павильона, установили, что торговое место, параметры которого соответствуют торговому объекту ответчика, предусмотрено действующей схемой размещения НТО, утвержденной постановлением администрации от 31.12.2015 N 1379 (пункт 1459), исключение спорного объекта из названной схемы размещения НТО постановлением администрации от 31.03.2017 N 258 истцом не доказано, законность такого исключения истцом не подтверждена, доказательства недобросовестности ответчика как арендатора земельного участка не представлены, предприниматель сохраняет возможность размещения торгового объекта на спорном земельном участке в силу пункта 2.2 постановления N 583 (в редакции от 06.10.2016) и обладает исключительным правом на размещение НТО на земельном участке площадью 74 кв. м с кадастровым номером 61:44:0022081:10.

С указанными мотивами окружной суд согласиться не может.

Вопреки нормам пункта 2.2 постановления N 583 в редакции постановления правительства Ростовской области от 06.10.2016 N 690, регламентирующего случаи заключения договоров о размещении НТО без проведения торгов, и суждениям о сохранении предпринимателем возможности размещения торгового объекта на земельном участке путем заключения договора на размещение НТО без проведения торгов, доказательства заключения такого договора в установленном действующим законодательством порядке в материалы дела не представлены.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 29.01.2015 N 225-О указал на необходимость достижения в каждом конкретном случае при утверждении схемы размещения НТО баланса интересов местного сообщества, в целом, и соответствующих хозяйствующих субъектов, с учетом особенностей конкретного муниципального образования. При этом органы местного самоуправления не лишены возможности, действуя в пределах своих полномочий, решать вопросы размещения торговых объектов, принимая во внимание их нестационарный характер, в целях создания условий для наилучшего удовлетворения потребностей населения в получении необходимых товаров, работ и услуг по месту жительства и без ущерба для стабильного ведения предпринимательства.

Спор, в том числе судебный, между предпринимателем и уполномоченным органом местного самоуправления по вопросу о включении расположенного на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0022081:10 объекта в какую-либо схему размещения НТО, отсутствует.

Вывод суда о наличии у Варнакова Н.Е. исключительного права на размещение НТО на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0022081:10 документально и нормативно не обоснован; закон, устанавливающий такое исключительное право, и доказательства его реализации ответчиком, в процессе разбирательства по настоящему делу не установлены (в обжалуемых судебных актах не отражены).

При рассмотрении возникшего спора судебные инстанции правильно указали, что в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о торговой деятельности, пунктом 1 статьи 39.36 Земельного кодекса (действует с 1 марта 2015 года) размещение НТО на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения таких объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Согласно частям 3, 5 статьи 10 Закона N 381-ФЗ схема размещения НТО разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, и наряду с вносимыми в нее изменениями, подлежит опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, а также размещению на официальных сайтах органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и органа местного самоуправления в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Случаи, когда размещение НТО осуществляется на основании договора аренды земельного участка или на основании договора о размещении НТО, устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления (пункт 2.1 постановления N 583). Установление таких случаев в рассматриваемый период муниципальным правовым актом города Ростова-на-Дону, и применимость соответствующих норм к ответчику, судами не установлены и предпринимателем не доказаны, правовая оценка доводам департамента о прекращении 21.09.2016 действия договора аренды земельного участка от 11.03.1999 N 16222 и неисполнении арендатором обязательства по возврату участка арендодателю не дана.

Сославшись на то, что размещение спорного объекта соответствовало постановлению администрации от 19.11.2012 N 999 об утверждении схемы размещения НТО на территории города Ростова-на-Дону в 2014 - 2015 годах, и соответствует действующей схеме размещения НТО, утвержденной постановлением администрации от 31.12.2015 N 1379 (пункт 1459), возможное исключение НТО ответчика из схемы размещения НТО постановлением администрации от 31.03.2017 N 258 является незаконным, судебные инстанции достоверно факт вступления либо не вступления в законную силу постановления N 258 не установили, противоречия в сведениях истца и ответчика относительно содержания пунктов 1459 и 1776 постановления администрации от 31.12.2015 N 1379 не устранили, относимость НТО площадью 75 кв. м, представляющего собой павильон по продаже продовольственных товаров (гастрономия), предусмотренного постановлением N 1379 к размещению по ул. Курчатова, 58/62, к спорному земельному участку площадью 74 кв. м, предоставленному Варнакову Н.Е. по договору аренды от 11.03.1999 N 16222 по ул. Курчатова, 58, для эксплуатации летних площадок по торговле прохладительными напитками, не проверили, как и относимость к арендованному ответчиком участку НТО, предусмотренного постановлением администрации от 19.11.2012 N 999.

Выводы судов о том, что изначально павильон ответчика установлен в соответствии с постановлением главы администрации района от 16.02.1999 N 298 и договором аренды от 11.03.1999 N 16222, не основаны на материалах дела, в которых постановление N 298 не представлено, упоминание о каком-либо павильоне в договоре аренды земельного участка N 16222 отсутствует.

Применяя при разрешении спора положения законодательства, регламентирующие размещение НТО, суды не приняли во внимание, что объект, об освобождении от которого земельного участка с кадастровым номером 61:44:0022081:10 просит в иске департамент, обозначен истцом как стационарное строение, факт наличия (либо отсутствия) и описание, конструктивные особенности, технические характеристики, позволяющие идентифицировать такое строение, допустимость применения к нему правового режима НТО, основания его размещения на земельном участке, предоставленном в аренду для эксплуатации летних площадок по торговле прохладительными напитками, с необходимой степенью полноты не исследованы и в судебных актах не отражены.

Согласно представленному в материалы дела акту от 27.09.2016 N 2636 (л. д. 7 - 9) обследования земельного участка площадью 74 кв. м с кадастровым номером 61:44:0022081:10, расположенного по ул. Курчатова, 58, на предмет выполнения условий договора аренды от 11.03.1999 N 16222, оформленного с Варнаковым Н.Е. в целях эксплуатации летних площадок по торговле прохладительными напитками, обследованием, установлено, что участок N 1, на котором ранее располагались принадлежащие гр. Алиеву Т.Г. павильоны, освобожден от объектов мелкорозничной передвижной торговой сети, а участок N 2, в отношении которого заключен договор аренды на размещение объектов мелкорозничной передвижной торговой сети от 13.05.2009 N 85, занят стационарным строением, принадлежащим Тупогузовой О.А.

Изложенные в названном акте, и противоречивые по существу сведения, судебной оценки не получили и при разрешении спора не учтены, иной акт, отражающий состояние спорного земельного участка после прекращения заключенного с ответчиком договора аренды земельного участка от 11.03.1999 N 16222, в деле отсутствует.

Положенные в обоснование отказа в иске выводы о недоказанности департаментом оснований для исключения торгового объекта из схемы размещения НТО, об отсутствии таких оснований, о незаконности и произвольности исключения, постановлены судами вне связи с представленными в материалы настоящего дела доказательствами, исходя из предмета и основания заявленного иска (исполнение договорного обязательства по возврату земельного участка арендодателю). Администрация города, уполномоченная на разработку и утверждение схемы размещения НТО (пункт 1.6.8.1 устава города Ростова-на-Дону), к участию в настоящем деле не привлекалась, доводы и доказательства, в обоснование утвержденных ее постановлениями от 19.11.2012 N 999, от 31.12.2015 N 1379, от 31.03.2017 N 258 (при условии его применимости к спорным правоотношениям) схем размещения НТО на территории города Ростова-на-Дону, не приводила и не представляла.

Включение (не включение) торговых объектов в схему размещения НТО на территории муниципального образования не является препятствием для реализации собственником земельного участка его права на отказ от договора аренды по правилам статьи 610 Гражданского кодекса (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2016 N 310-ЭС16-17947).

При таких обстоятельствах решение от 20.06.2017 и апелляционное постановление от 07.10.2017 не могут быть признаны законными, основанными на верном применении норм права, а фактические обстоятельства, имеющие значение для дела - установленными посредством полного и всестороннего исследования доказательств (часть 4 статьи 15, статья 71, пункт 2 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271, часть 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса).

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить допущенные нарушения, с учетом характера спорных правоотношений и подлежащего применению законодательства, установить и исследовать все существенные для рассмотрения дела обстоятельства, дать исчерпывающую оценку доводам участников спора, при необходимости обсудить вопрос о привлечении к участию в деле администрации города Ростова-на-Дону, иного муниципального органа, управомоченного на подготовку (разработку) схем размещения НТО на территории города, после чего разрешить его с правильным применением норм материального и процессуального права.

Согласно абзацу 2 части 3 статьи 289 Кодекса при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело, по правилам статьи 110 Кодекса.

Департамент (орган местного самоуправления) от уплаты государственной пошлины при подаче кассационной жалобы освобожден на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2017 по делу N А53-6641/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок и в порядке, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Н.С. Мазурова

Судьи

В.Е. Епифанов И.В. Сидорова