Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 апреля 2018 г. N Ф08-1762/18 по делу N А53-26421/2017

г. Краснодар

02 апреля 2018 г.

Дело N А53-26421/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Денека И.М. и Мацко Ю.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кайдаш Е.Н., при участии в судебном заседании от заявителя - Федерального государственного бюджетного учреждения "Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища" (ИНН 6137003796, ОГРН 1026101716519) - Кудиновой Ю.И. (доверенность от 16.01.2018), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Моргунова В.В. (доверенность от 11.04.2017), в отсутствие третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.10.2017 (судья Чернышева И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017 (судьи Ефимова О.Ю., Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.) по делу N А53-26421/2017, установил следующее.

ФГБУ "Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) с заявлением о признании недействительным решения от 07.08.2017 N 1611.

Решением суда от 11.10.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 18.12.2017, заявление удовлетворено. Судебные акты мотивированы тем, что промежуточные сроки оказания услуг по контракту не относятся к числу существенных условий, в связи с чем, их изменение в рассматриваемом случае не свидетельствует о нарушении положений законодательства о контрактной системе.

Кроме того, управление не представило объективных доказательств влияния содержания банковской гарантии на ее исполнение при наступлении определенных последствий; обжаловало действия заказчика, связанных с заключением контракта, после его заключения.

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя жалобы, заключив дополнительное соглашение, заказчик нарушил положения статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ); суды не учли, что согласно пункту 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если это не установлено законом или заключенным в соответствии с ним контрактом; такое соглашение является ничтожным. По мнению управления, банковская гарантия от 12.08.2016 N БГ 446/2016 не соответствует Закону N 44-ФЗ и документации об аукционе, поскольку не содержит условия о предоставлении расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить судебные акты без изменения, указывая на их законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, представитель учреждения поддержал доводы отзыва.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании обращения прокурора управление провело внеплановую проверку учреждения на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства. В ходе проверки установлено, что учреждение в 2016 году провело два электронных аукциона: N 0358100008716000012 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Берегоукрепление Цимлянского водохранилища у х. Ляпичева и п. Донского Калачевского района Волгоградской области" (победитель - ООО "ПСФ СУ-10"); N 0358100008716000016 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Берегоукрепление Цимлянского водохранилища у х. Попов, Чернышковского района Волгоградской области" (победитель - ООО "Волгодонскводстрой"). Согласно пункту 3.1 контракта от 12.08.2016 N 37, заключенного с ООО "ПСФ СУ-10" работы подлежат выполнению поэтапно в установленные контрактом сроки: 1 этап - с момента заключения контракта до 30.11.2016; 2 этап - с 15.01.2017 до 15.11.2017; 3 этап - с 15.01.2018 до 01.11.2018. Дополнительным соглашением от 02.12.2016 N 1 в указанный контракт в части графика исполнения работ внесены изменения: 1 этап - с момента заключения контракта до 20.12.2016; 2 этап - с 15.01.2017 до 15.11.2017; 3 этап - с 15.01.2018 до 01.11.2018. Согласно пункту 3.1 контракта от 09.03.2017 N 60, заключенного с ООО "Волгодонскводстрой", работы подлежат выполнению поэтапно: 1 этап - с момента заключения контракта до 30.12.2016; 2 этап - с 15.01.2017 до 20.11.2017. Дополнительным соглашением от 31.05.2017 N 2 в пункт 3.1 данного контракта внесены изменения, по которым работы подлежат выполнению в период с момента заключения контракта до 20.11.2017 в соответствии с календарным планом, согласованным с заказчиком, в редакции приложения к настоящему дополнительному соглашению. Кроме того, управление установило, что в представленную победителем аукциона банковскую гарантию включено требование о предоставлении копии государственного контракта, однако отсутствует указание на предоставление бенефициаром расчета денежного требования. По итогам проведения проверки управление приняло решение от 07.08.2017 о признании учреждения нарушившим положения статьи 34, части 6 статьи 45, части 10 статьи 70, статьи 95, части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Учреждение, не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд. Удовлетворяя заявленные требования, суды обоснованно исходили из следующего.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 указанного Закона. В соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случаях, поименованных в указанной статье, в частности, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов и пр.

Суды установили, что положения разделов 12 контрактов от 12.08.2016 N 37 и от 09.03.2017 N 60 предусматривают возможность изменения условий контрактов. Согласно пояснениям, данным апелляционному суду в судебном заседании, а также с учетом совершенных сторонами действий, направленных на подписание дополнительных соглашений в части изменения сроков и сумм, подлежащих оплате за выполнение этапов работ без изменения итоговой суммы контракта, стороны фактически согласовали выполнение большего объема работ в пределах первого этапа по контракту от 12.08.2016 N 37. Следовательно, необходимость выполнения большего объема работ по контракту от 12.08.2016 N 37 согласована сторонами, работы фактически выполнены подрядчиком, оплата произведена за фактически выполненные работы в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств.

Суды установили, что изменение сроков исполнения по первому этапу работ по контракту от 09.03.2017 N 60 (с момента заключения контракта до 30.12.2016) следовало из сложившихся условий на момент заключения контракта и являлось необходимостью, поскольку в связи с приостановлением процедуры определения подрядчика данный контракт заключен не в 2016 году, а в марте 2017 года. В связи с этим исполнение работ в 2016 году, как предусмотрено аукционной документацией, после заключения контракта в 2017 году было невозможно. При этом окончательный срок выполнения и объем работ не изменен.

Суды также установили, что на момент проведения проверки и вынесения оспариваемого решения, спорные контракты были заключены; контракт 09.03.2017 N 60 исполнен, находится на стадии приемки работ. Кроме того, дополнительными соглашениями NN 1 и 2 к соглашению от 20.02.2016 N МТ-50/08 о предоставлении в 2016 году субсидий за счет бюджетных ассигнований на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации, включенных в адресную инвестиционную программу на 2016 год, внесены изменения в график финансирования объектов капитального строительства, являющихся предметами контрактов. Изменения в части бюджетных ассигнований на осуществление капитальных вложений в строящиеся объекты капитального строительства повлекли за собой изменения в порядке расчетов заказчика с подрядчиками, как по суммам, так и по срокам, что нашло свое отражение в условиях заключенных дополнительных соглашениях к контрактам.

При указанных обстоятельствах довод управления о необходимости применения положений пункта 9 Обзора подлежит отклонению, поскольку в названном пункте рассмотрена иная ситуация, сторонами контракта подписано дополнительное соглашение о переносе срока ввода объекта в эксплуатацию.

Суды, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из конкретных фактических обстоятельств данного дела, учитывая положения пункта 6 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, отсутствие в рассматриваемом случае изменений, которые бы ставили исполнителей контрактов в более выгодное положение по отношению к иным участникам аукционов, сделали обоснованный вывод об отсутствии в рассматриваемом случае нарушений положений антимонопольного законодательства при заключении учреждением спорных дополнительных соглашений к контрактам.

В части выводов управления о несоответствии банковской гарантии установленным требованиям суды исходили из следующего.

Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ). Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ). Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). На основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 предусмотрен следующий перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - Постановление N 1005): 1) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; 2) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); 3) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); 4) документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Статья 45 Закона о контрактной системе определяет условия банковской гарантии, предоставляемой для обеспечения заявок и исполнения контрактов, а также основания отказа в принятии банковской гарантии. Целью данной статьи является установление специальных требований к оформлению и содержанию банковской гарантии, соблюдение которых позволит заказчику избежать возможных споров с банками и/или недобросовестными поставщиками по исполнению банковских гарантий. Таким образом, банковская гарантия должна обеспечивать надлежащее исполнение принципалом основного обязательства. Часть 6 статьи 45 Закона о контрактной системе устанавливает специальные основания для отказа в принятии банковской гарантии. При этом заказчик обязан проверить представленную банковскую гарантию на соответствие требованиям, установленным как законодательством, так и закупочной документацией. Законом о контрактной системе установлен минимальный набор требований к банковской гарантии, которым она должна соответствовать. При несоответствии хотя бы одного условия банковской гарантии установленным требованиям, заказчик обязан отклонить данную банковскую гарантию. С этой целью законодатель предоставил заказчику три рабочих дня для рассмотрения банковской гарантии.

Суды, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установили, что в данном случае условие банковской гарантии о необходимости представления копии контракта является недействительным, но не влечет признание данной банковской гарантии недействительной; банковская гарантия включена в реестр банковских гарантий, в установленном порядке не оспорена, заказчиком принята; заключен контракт от 12.08.2016 N 37, который исполняется, заказчик от исполнения контракта не уклоняется.

Суды, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также установили, что в рассматриваемом случае отсутствие условия в банковской гарантии о необходимости направления с требованием об осуществлении уплаты денежной сумме по банковской гарантии гаранту расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, исходя из конкретных обстоятельств данного дела, не влечет недействительность гарантии и невозможность реализации прав требования заказчика по спорной банковской гарантии. Данная обязанность установлена Постановлением N 1005 и подлежит исполнению учреждением в случае возникновения соответствующей ситуации. При этом суды установили, что спорная банковская гарантия содержит существенные условия, подлежащие включению в банковскую гарантию в соответствии с Законом N 44-ФЗ и Гражданским кодексом Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286 и 287 Кодекса подлежат отклонению. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Кодекса), не установлены. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.10.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017 по делу N А53-26421/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.М. Денека Ю.В. Мацко