Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 апреля 2018 г. N Ф08-2298/18 по делу N А20-4168/2016

г. Краснодар

12 апреля 2018 г.

Дело N А20-4168/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рыжкова Ю.В., судей Кухаря В.Ф. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Кабардино-Балкарской Республики, от ответчика - Кабардино-Балкарского акционерного общества энергетики и электрификации (ИНН 0711008455, ОГРН 1020700746901) - Сабанова М.М. (доверенность от 09.01.2018), от Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Кабардино-Балкарской Республике - Кербиевой М.Ю. (доверенность от 05.09.2017), в отсутствие истца - общества с ограниченной ответственностью "Тлизам" (ИНН 0701007981, ОГРН 1020700508432) и третьего лица - публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (ИНН 2632082033, ОГРН 1062632029778), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", при ведении протокола помощником судьи Дудник А.Г., рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тлизам" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.10.2017 (судья Тишкова Ф.М.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017 (судьи Джамбулатов С.И., Бейтуганов З.А., Жуков Е.В.) по делу N А20-4168/2016, установил следующее.

ООО "Тлизам" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Кабардино-Балкарскому акционерному обществу энергетики и электрификации (далее - компания) о признании незаконным действий по составлению акта о безучетном потреблении электрической энергии от 19.11.2016 N КБФ Ю 000551, а также о запрете совершать действия, направленные на ограничение или прекращение подачи электрической энергии обществу.

Компания предъявила обществу встречный иск о взыскании 257 743 рублей 46 копеек стоимости безучетного потребления электроэнергии.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее - сетевая организация) и Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Кабардино-Балкарской Республике.

Решением от 17.10.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 27.12.2017, по первоначальному иску в части требований о признании незаконными действий по составлению акта о безучетном потреблении электрической энергии от 19.11.2016 N КБФ Ю 000551 производство прекращено, в остальной части в иске отказано. Встречный иск удовлетворен. Судебные акты мотивированы тем, что в части требований о признании незаконными действий по составлению акта общество избрало ненадлежащий способ защиты права. Суды сочли надлежаще составленным акт о неучтенном потреблении и, следовательно, доказанным безучетное потребление электроэнергии.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. Заявитель ссылается на то, что согласно видеозаписи, представленной компанией, в момент составления акта от 19.11.2016 N КБФ Ю 000551 присутствовало только одно незаинтересованное лицо - Бештоков А.Х., а второе лицо - Бахуров А.М. - в ходе проверки отсутствовало. В деле отсутствуют доказательства того, что полномочного лица общества извещали о проверке и предоставили возможность участия в ее проведении и составлении акта.

В отзыве компания отклонила доводы жалобы.

Изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить.

Как видно из материалов дела, компания (гарантирующий поставщик) и общество (покупатель) заключили договор энергоснабжения от 04.04.2008 N 504, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять в точках поставки продажу электрической энергии на условиях, предусмотренных договором, а также обеспечить передачу электрической энергии покупателю путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии и предоставление иных неразрывно связанных с процессом снабжения электроэнергией услуг, а покупатель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги (пункты 1.1, 2.3.1 договора). В соответствии с пунктами 2.2.3, 2.3.7 договора гарантирующий поставщик и (или) сетевая организация имеют право беспрепятственного допуска к приборам учета для проверки условий их эксплуатации и сохранности (в том числе установленных на них пломб), снятия контрольных показаний, проверки соблюдения покупателем условий договора, определяющих порядок учета электрической энергии. В силу пунктов 2.3.3, 2.3.4 и 2.3.10 договора покупатель обязуется: обеспечить в точках поставки учет электроэнергии в соответствии с договором и действующим законодательством, обеспечить работоспособность (сохранность) принадлежащих покупателю приборов учета электроэнергии и мощности в пределах границ балансовой принадлежности; обеспечить сохранность и целостность установленных в пределах границ балансовой принадлежности покупателя пломб (марок), обеспечивающих достоверность учета, а также соблюдение в течение всего срока безопасность эксплуатации находящихся в ведении покупателя электросетей и исправность используемых им приборов; незамедлительно в течение суток сообщать гарантирующему поставщику и сетевой организации о нарушении работоспособности прибора учета. Разделом 5 договора установлено, что для учета электрической энергии, в целях определения обязательства потребителя по оплате приобретенной электрической энергии, должны использоваться расчетные средства учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений. Классы точности расчетных средств учета определяются в соответствии с техническими регламентами и иными обязательными требованиями, установленными для классификации средств измерений. Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (пункт 5.2 договора). Пунктом 6.2 договора согласован порядок определения фактического объема потребления электроэнергии, в том числе в случае безучетного потребления. В силу пункта 13.3 договора в целях надлежащего исполнения принятых сторонами обязательств сетевая организация осуществляет коммерческий учет электрической энергии и контролирует его осуществление покупателем.

В пункте 4 акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон указано, что приборы учета находятся на балансе потребителя.

Согласно перечню точек поставки (приложение N 3 к названному договору) покупателю установлен электросчетчик типа ЦЭ 6803В N 66817331.

12 декабря 2006 года составлен акт допуска в эксплуатацию указанного узла учета электроэнергии и составлен акт проверки электрической установки, присоединенной к электрическим сетям, согласно которому узел учета соответствует правилам устройства электроустановок (далее - ПУЭ).

26 июля 2016 года с участием потребителя составлен акт установки на прибор учета пломбы-наклейки с индикатором магнитного поля "МИГ" А5-0564901, о чем свидетельствует подпись покупателя и его запись на акте "за сохранность пломб не отвечаю".

19 ноября 2016 года представителями сетевой организации в отношении общества проведена проверка средств учета электрической энергии, в ходе которой составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии от 19.11.2016 N КБФ Ю-000551. Из акта следует, что по результатам проверки узла учета установлен факт безучетного потребления электроэнергии, выразившийся в нарушении антимагнитной пломбы А5-0564901, изменении магнитной структуры пломбы в виде полного исчезновения контрольного изображения за счет потемнения поверхности до темного цвета. В акте указано, что он составлен в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Согласно приложению к акту от 19.11.2016 оператор по учету электроэнергии дал объяснение о том, что приглашенный руководитель общества отказался явиться для составления акта и запретил своим работникам подписывать акт. Работница общества отказалась назвать свою фамилию, сославшись на то, что ее уволят, если ее фамилия окажется в указанном акте. Все действия производились в присутствии участкового уполномоченного полиции, направленного Баксанским РОВД по просьбе сетевой организации для принятия участия в рейдовых мероприятиях.

На основании указанного акта сетевая организация составила расчет потребления электроэнергии, в соответствии с которым объем безучетного потребления электроэнергии определен с даты предыдущей проверки (26.07.2016) по 19.11.2016 на сумму 269 743 рубля 14 копеек (с учетом корректировки).

Компания выставила счет-фактуру от 31.02.2017 N 0711/К000001 на указанную сумму, которая обществом не оплачена.

22 ноября 2016 года потребителю направлено уведомление от сетевой организации об ограничении потребления электроэнергии в связи с наличием задолженности по акту от 19.11.2016 N КБФ Ю-000551, в котором указано, что в случае неоплаты задолженности в установленный срок будет произведено полное ограничение режима потребления электроэнергии принудительно с 10 часов 00 минут 05.12.2016 до погашения спорной задолженности.

Полагая, что действия по составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с иском.

Неисполнение обществом обязательств по оплате задолженности явилось основанием для предъявления компанией встречного иска.

Отказывая в первоначальном иске и удовлетворяя встречный иск, суды, руководствуясь статьями 539, 541, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, а также нормами Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), исходили из доказанности материалами дела факта потребления ответчиком электрической энергии. Суды сочли, что акт от 19.11.2016 N КБФ Ю-000551 составлен в соответствии с требованиями законодательства, ввиду чего является надлежащим и допустимым доказательством по делу.

Суды указали, что при составлении спорного акта о неучтенном потреблении электроэнергии потребитель не присутствовал, от участия в проверке и составлении акта о безучетном потреблении отказался. Указанные обстоятельства зафиксированы в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Отклоняя доводы общества, суды отметили, что в спорном случае допуск к энергопринимающим устройствам не требовался, поэтому уведомление покупателя не требовалось. В связи с неявкой потребителя или его представителя при составлении акта о безучетном потреблении и отсутствием объяснения причин неявки спорный акт подписан двумя незаинтересованными лицами, что соответствует требованиям Основных положений N 442.

Вместе с тем суды не учли следующего.

В соответствии с абзацем 13 пункта 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. По смыслу названного нормативно-правового документа данный акт является основанием для определения объема потребленной электроэнергии расчетным способом.

Ссылаясь на обязанность уведомления о проверке за 5 дней до ее проведения только при необходимости получения допуска к энергопринимающим устройствам потребителя (либо его прибору учета), суды не учли, что в силу пункта 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, лицо, осуществляющее проверку, обязано в любом случае предоставить возможность потребителю участвовать в проверке путем извещения его о данной проверке.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Истец в обоснование иска представил акт о безучетном потреблении электроэнергии от 19.11.2016 N КБФ Ю-000551.

Вопреки требованиям Основных положений N 442 спорный акт составлен без участия представителя ответчика. В акте сведения о представителе общества, отказавшегося от подписи, не отражены. Данные об уведомлении общества о проверке в деле отсутствуют. Из имеющихся в деле доказательств, в том числе фотографий, видно, что ТП, в которой размещен прибор, отстоит на расстоянии от объекта потребителя, потребляющего электроэнергию. Суды установили, что сетевая организация имеет свободный доступ к счетчику, то есть не требуется совершение каких-либо действий работником потребителя по предоставлению доступа к прибору учета, которые бы свидетельствовали о наличии у данного работника полномочий участвовать в проверке от имени потребителя. Утверждая об уклонении общества от проверки, компания и сетевая организация не доказали извещение общества о проверке, способ данного извещения, не обосновали, каким образом выяснены полномочия неустановленного лица представлять общество при проведении проверки.

Составление акта без уведомления и в отсутствие потребителя (уполномоченного представителя) лишает потребителя права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Кроме того, суды не оценили довод общества о том, что согласно видеозаписи, представленной компанией, в момент составления акта от 19.11.2016 N КБФ Ю 000551 присутствовало только одно незаинтересованное лицо - Бештоков А.Х., а второе лицо - Бахуров А.М. - в ходе проверки отсутствовало.

Указанные неисследованные обстоятельства имеют существенное значение для оценки спорного акта как надлежащего доказательства безучетного потребления. Поскольку выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и сделаны при неисследованных существенных для правильного разрешения спора обстоятельствах, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для устранения изложенных нарушений.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.10.2017 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017 по делу N А20-4168/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Рыжков

Судьи

В.Ф. Кухарь Л.А. Трифонова