Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 апреля 2018 г. N Ф08-2833/18 по делу N А53-6001/2017

г. Краснодар

25 апреля 2018 г.

Дело N А53-6001/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Садовникова А.В., в отсутствие в судебном заседании истца - Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области (ИНН 6163086510, ОГРН 1076163007766), ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Новые технологии" (ИНН 6167001203, ОГРН 1026104156550), третьего лица - государственного казенного учреждения Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2017 (судья Танова Д.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 (судьи Ковалева Н.В., Ванин В.В., Маштакова Е.А.) по делу N А53-6001/2017, установил следующее.

Министерство строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к ООО "Новые технологии" (далее - общество) о взыскании 9 928 386 рублей 34 копеек пени (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГКУ Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик" (далее - учреждение).

Решением суда первой инстанции от 29.08.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 29.01.2018, в удовлетворении исковых требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что вина общества в просрочке исполнения обязательств отсутствует, поскольку выявлены недостатки в проектной документации (не устранены своевременно заказчиком), работы приостанавливались.

В кассационной жалобе министерство просит состоявшиеся судебные акты отменить, дело - направить на новое рассмотрение арбитражный суд первой инстанции. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, ссылаясь на различные модели газорегуляторных пунктов в проекте и смете, суды не учли, что различия отсутствуют, относительно отвода грунтовых вод проектная документация содержит указание на сезонное колебание и временное водопонижение при строительстве. Общество допустило отклонения, смонтированный объект отличается от предусмотренного проектной документацией (согласование на замену не производилось), в связи с чем возникла необходимость проведения экспертизы промышленной безопасности. Общество также допустило нарушения (акт проверки строительного надзора), которые не устранялись своевременно, письма о приостановлении работ и недостатках в проектной документации направлялись за пределами срока выполнения работ.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 18.04.2018 объявлялся перерыв до 09 часов 25 минут 24.04.2018, о чем сделано публичное извещение.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 04.10.2016 министерство (государственный заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт N 0158200001816000039_166205 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик на свой риск обязуется выполнить работы по Реконструкции системы теплоснабжения зданий государственного казенного учреждения социального обслуживания Ростовской области центра помощи детям, оставшимся без попечения родителей, "Елкинский центр помощи детям" по адресу: Ростовская область, Багаевский район, х. Елкин, ул. Тимирязева, 1, (название в соответствии с экспертизой: "Реконструкция системы теплоснабжения зданий ГКОУ РО Елкинский детский дом по адресу: Ростовская область, Багаевский район, х. Елкин, ул. Тимирязева, 1";

далее - объект) в соответствии с утвержденной проектной документацией с использованием своих материалов, в сроки предусмотренные контрактом, а государственный заказчик принять и оплатить указанные работы на условиях контракта. Местом исполнения обязательств по контракту является: Ростовская область, Багаевский район, х. Елкин, ул. Тимирязева, 1, в соответствии с проектно-сметной документацией.

Пунктом 2.1 контракта определено, что цена работ, определенная по итогам открытого аукциона в электронной форме, составляет 15 178 595 рублей 65 копеек.

В силу пункта 2.4 контракта, заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 20 процентов от размеров лимитов бюджетных обязательств, доведенных на 2016 год по соответствующему коду бюджетной классификации, с последующим финансированием выполняемых работ после подтверждения выполнения предусмотренных государственным контрактом работ в объеме произведенного авансового платежа. Дальнейшая оплата выполненных работ осуществляется посредством произведения ежемесячно оплаты выполненных работ в течение 15 рабочих дней по факту выполнения подрядчиком работ, в соответствии с календарным планом выполнения работ, на основании актов приемки выполненных работ (форма N КС-2), подписанного уполномоченным представителем государственного заказчика - учреждение действующим на основании государственного задания учредителя (далее - представитель государственного заказчика) и подрядчиком, справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), проверенной представителем государственного заказчика, подписанной государственным заказчиком и подрядчиком, счета на оплату и счета фактуры (при необходимости). Оплата выполненных и принятых работ в 2016 году производится государственным заказчиком не позднее 31.12.2016.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, содержание, начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работ по контракту определяются в соответствии с графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью контракта. В том числе: график производства работ на 2016 год - приложение N 1.

В силу пункта 3.2 контракта, начало выполнения работ: со дня, следующего за днем заключения контракта. Срок выполнения работ: работы должны быть выполнены не позднее 30.11.2016, в соответствии с графиком производства работ по контракту.

Пунктами 4.2 и 4.3 контракта, приемка выполненных подрядчиком работ осуществляется представителем государственного заказчика в следующем порядке:

- не позднее 20-го числа каждого месяца подрядчик передает представителю государственного заказчика акт выполненных работ формы N КС-2, справку о стоимости работ формы N КС-3, счет и счет-фактуру (при необходимости);

- в течение пяти рабочих дней со дня получения вышеуказанных документов представитель государственного заказчика совместно с подрядчиком проверяет качество и объемы выполненных работ на соответствие требованиям, предусмотренным проектной документацией и контрактом и принимает, подписывает указанные документы или возвращает подрядчику для устранения выявленных замечаний, или оформляет мотивированный отказ в приемке выполненных работ. Подрядчик за свой счет устраняет выявленные в ходе проверки замечания и повторно предъявляет выполненные работы к приемке представителю государственного заказчика.

Согласно пункту 6.5 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пункт 6.6 контракта определил, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле.

На основании пункта 4.1 контракта, подрядчику перечислен аванс в размере 20 процентов от размеров лимитов бюджетных обязательств по контракту в размере 3 035 719 рублей 13 копеек (счет от 06.10.2016 N 33, платежное поручение от 28.10.2016 N 231934).

Согласно актам формы N КС-2 от 31.10.2016 N 1 - 3, подрядчик выполнил работы на сумму 293 308 рублей 79 копеек, стоимость невыполненных работ составила 14 885 286 рублей 86 копеек.

Ввиду просрочки срока выполнения работ министерство начислило пени в размере 9 928 386 рублей 34 копеек за период с 01.12.2016 по 04.08.2017, которые общество не оплатило.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения министерства в суд с иском.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту государственным заказчиком выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 названного Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 указанного Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 названного Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно части 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

При этом должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с условиями контракта, работы должны быть выполнены не позднее 30.11.2016, в указанный срок работы по контракту не выполнены, что стороны не оспаривают. Общество указывает на отсутствие вины в просрочке выполнения работ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суды, с учетом представленной переписки сторон определили, что вина общества в просрочке исполнения обязательств отсутствует, поскольку выявлены недостатки в проектной документации (не устранены своевременно заказчиком), работы приостанавливались.

Так суды указали, что из представленной переписки следует уведомление подрядчиком заказчика о возникновении недостатков в проектной документации. Письмом от 25.11.2016 N 398 подрядчик уведомил учреждение о том, что при выполнении работ возникли недостатки в проектной документации, в связи с чем, просил принять меры для решения данного вопроса. Письмом от 12.12.2016 N 403 истец повторно уведомил учреждение о том, что выявлен ряд недостатков, которые могут привести к невозможности выполнения работ, также указал о приостановлении работ ввиду наличия препятствий хода выполнения работ. Письмом от 26.12.2016 N 48 ответчик уведомил учреждение о том, что нет проектных решений, в связи с чем, не ясно требование в отношении обязательности изготовления блочной котельной. В письме 16.01.2017 N 49 ответчик указывает, что работы временно приостановлены, в связи с тем, что не приняты проектные решения, а в разъяснении авторского надзора ООО "Стройпроект" от 27.12.2016 N 3389 не отражены в полной мере ответы на поставленные вопросы, что приводит к задержке срока выполнения работ. В связи с чем, ответчик просит оказать содействие. Ответчик 21.12.2016 письмом N 47 известил учреждение о приостановлении работ, ввиду того, что при производстве работ установлен факт наличия грунтовых вод, тогда как проектом не предусмотрен отвод грунтовых вод и средства на их осуществление, в связи с чем, работы приостанавливаются. Письмом от 14.02.2017 N 26 ответчик известил третье лицо о приостановлении работ, в связи с не предоставлением согласованной проектной документации.

Из материалов дела также следует, что 20.01.2017 проведено выездное совещание с участием ответчика, директора ГКУСО РО Елкинского центра помощи детям, представителей ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" по вопросу реализации спорного объекта, по результатам которого составлен протокол, в котором отражено, что имеется необходимость скорейшей подачи заявления на разрешение на строительство для продолжения строительных работ на объекте.

Письмом от 15.02.2017 N 28 ответчик направил в адрес третьего лица информировал об устранении замечаний во исполнение письма от 15.02.2017 N 330. Письмом от 20.02.2017 N 33 ответчик известил истца и третье лицо о том, что отсутствуют проектные решения и без внесения изменений в строительную документацию невозможно производить строительные работы.

Суды учли следующие обстоятельства. В письме от 25.11.2016 N 398 указано, что в разделе проектной документации 4 283-15 ГК-КР 1 канал теплотрассы с 8-ю трубами запроектирован непосредственно под котельной, что практически делает невозможным доступ к трубам данного канала. В разделе 5 283-15 ГК-ИОС 4-ТС запроектированы 8 труб Т1, Т2, ТЗ, Т4. Т1, 12, ТЗ - резерв и Т4 - резерв введены непосредственно в стену жилой комнаты здания детского дома, при этом: практически перегораживают эвакуационный проход со второго этажа здания, отсутствуют также решения разводки этих трубопроводов в жилой комнате (не говоря уже о недопустимости их нахождения в этом помещении). К существующей котельной запроектированы трубы проводки ГВС, но данная котельная не оборудована оборудованием для производства ГВС. В разделе 283-15 ГК-ИОС 2.2 в пожарных резервуарах отсутствуют проектные решения по отбору воды. В питьевых резервуарах отсутствует горловина для его обслуживания. Указанное, по оценке судов, свидетельствует о наличии препятствий для выполнения работ подрядчиком.

Суды также приняли во внимание, что в смете допущены ошибки, а именно, вместо "Стеклопластиковый резервуар чистой воды диаметром 2,2 м" указано: "Резервуар "Спиролайн" емкостью 5 м3". При заказе оборудования в сметах ответчиком обнаружены ошибки связанные с обозначением марки и типа оборудования, так, в проекте указан ГРПШ-04-2У1, а в смете - ГРПШ-400. Далее, ГРПШ-400 ошибочно указан с двумя регуляторами давления РДНК-400, но заводом изготовителем ГРПШ-400 выпускается с одним регулятором давления РДНК-400, в то время как с двумя регуляторами давления РДНК-400 марка ГРПШ имеет обозначение ГРПШ-04-2У1, который ответчик установлен на объекте.

Ответчик указал, что при установке ГРПШ-400 с одним регулятором давления РДНК-400 и обводной линией - объект не будет принят газовой инспекцией Ростехнадзора. Для измерения и учета расхода газа проектом предусмотрен металлический шкаф в комплекте с измерительным комплексом КИ-СТГ-РС-E-40/G10, фильтром Madas FF 500000 DN, запорной арматурой. В смете же указан только измерительный комплекс КИ-СТГ-РС-Е-40/GlO.

Суды отметили, что ответчик ввиду недостатков проектной документации, предпринимал активные действия для устранения возникших препятствий в ходе выполнения работ.

Между тем суды не учли следующее.

В письме от 25.11.2016 N 398 указано, что в разделе проектной документации канал теплотрассы с 8-ю трубами запроектирован непосредственно под котельной, что практически делает невозможным доступ к трубам данного канала, 8 труб запроектированы непосредственно в стену жилой комнаты здания детского дома, в пожарных резервуарах отсутствуют проектные решения по отбору воды и др.

Принимая во внимание данное письмо, суды не дали оценку тому обстоятельству, что общество допустило значительные отклонения, смонтированное на объекте (котельная) отличается от предусмотренного проектной документацией.

В процессе рассмотрения дела истец неоднократно представлял свои возражения, указывал о том, что проектная документация соответствует строительным нормам, получено положительное заключение экспертизы, при этом работы выполнялись и не приостанавливались, как следует из акта проверки Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 20.12.2016 N 02.016.2006/1, а также писем с замечаниями стройконтроля от 14.10.2016 N 2479, от 27.10.2016 N 2663, от 22.12.2016 N 3335, от 28.12.2016 N 3412. В письме от 20.07.2017 N 1811 до исполнителя доведены следующие замечания: в нарушение требований рабочей документации фундамент выполнен без уступов, монтаж дымовой трубы без утепления, отметка низа подошвы фундамента под ГРПШ не соответствует требованиям проекта, фундамент под молниеотвод выполнен прямоугольником, вместо круглого, отметка низа подошвы фундамента под молниеотвод не соответствует требованиям проекта и др. В письмах от 06.06.2017 N 1283, от 14.06.2017 N 1361, от 26.06.2017 N 1494 указано об отсутствии актов освидетельствования демонтажных работ, - паспорт молниеотвода, не выполнены работы по устройству песчаного основания, - монтаж муфт, - монтаж задвижек и фланцев, - по устройству трех монтажных проемов в тепловую камеру ут-1, - по монтажу железобетонных перемычек тепловой камеры, фактически выполнена установка ГРПШ-04-2У1 вместо ГРПШ 400, - комплекса измерительного УУРГ-40, вместо КИ-СТГ-РС-Е-40/610, фактически не выполнялись работы по огнезащитной обработке.

Указывая на различные модели газорегуляторных пунктов в проекте (ГРПШ-04-2У1) и смете (ГРПШ-400), суды не учли, что согласно представленным материалам дела различия отсутствуют (везде указано ГРПШ-400; т. 2, л. д. 83, т. 3, л. д. 49, 52). Ссылаясь на необходимость приостановки работ также отмечено, что проектом не предусмотрен отвод грунтовых вод и средства на их осуществление. Вместе с тем, согласно замечаниям истца, в проектной документации предусмотрено сезонное колебание грунтовых вод с этой целью проект содержит указание на необходимость организации, как дополнительного крепления стен котлована, так и временного водопонижения (раздел "проект организации строительства").

Письма общества о приостановке работ (с возражениями) направлены 12.12.2016, 21.12.2016, 16.01.2017, 13.02.2017 и 14.02.2017, то есть за пределами срока выполнения работ (30.11.2016), установленного контрактом. В обоснование заявленных требований указывалось о продолжении работ во время их приостановки. Следует обратить внимание на то, что продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 названного Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Учитывая изложенное, выводы судов об отказе в удовлетворении требований в полном объеме, являются преждевременными.

Согласно частям 1 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Северо-Кавказского округа приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо дать надлежащую оценку представленным в материалы дела доказательствам, определить наличие (отсутствие) вины обоих сторон, разрешить спор в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 по делу N А53-6001/2017 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Л. Рассказов

Судьи

В.В. Аваряскин А.В. Садовников