Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июня 2018 г. N Ф08-4061/18 по делу N А53-27129/2016

г. Краснодар

04 июня 2018 г.

Дело N А53-27129/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июня 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Артамкиной Е.В., судей Улько Е.В. и Фефеловой И.И., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний ВСТ" (ИНН 3444253094, ОГРН 1153443014702) - Скрипачева А.Н. (доверенность от 28.05.2018), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Металл-Дон" (ИНН 6165111610, ОГРН 1036165027359) - Боровкова А.В. (доверенность от 06.07.2017), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний ВСТ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 (судья Танова Д.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2018 (судьи Илюшина Р.Р., Мисник Н.Н., Фахретдинов Т.Р.) по делу N А53-27129/2016, установил следующее.

ООО "Группа компаний ВСТ" (далее - компания) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Металл-Дон" (далее - общество) о взыскании 1 631 850 рублей оплаченной стоимости работ по договору от 18.03.2016 N 96 (далее - договор), 10 089 331 рубля 23 копеек стоимости давальческого сырья, 67 078 рублей 21 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами; о возложении обязанности на общество вывезти за счет собственных средств из цеха, расположенного по адресу: Волгоградская область, город Волжский, улица Автодорога 6, 4, металлоконструкции весом 70,95 тонн в количестве 475 штук, оцинкованных обществом по договору в течение 30 календарных дней с даты вступления решения суда в силу (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 06.12.2017, оставленным без изменения постановлением от 20.02.2018, в удовлетворении иска отказано.

В кассационной жалобе компания просит обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в ином судебном составе. Заявитель указывает, что компания не одобряла действия общества по оцинкованию некачественного металла. Экспертное заключение от 11.08.2017 N 0489900594 является недопустимым доказательством по делу, так как суд не поручал ООО "Лабараторно-исследовательский центр" и ФГБОУ ВО РГУПС проведении экспертизы.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании представитель компании на доводах жалобы настаивал, представитель общества просил оставить судебные акты без изменения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Суды установили и из материалов дела видно, что 18.03.2016 компания (заказчик) и общество (подрядчик) заключили договор N 96, по условиям которого исполнитель по заданию заказчика обязуется выполнить работу по антикоррозийному покрытию металлоконструкций, металлоизделий или металлопроката (в дальнейшем именуемых "сырье"), предоставленных заказчиком и передать результат работы (продукцию) в соответствии с настоящим договором, а заказчик обязуется произвести своевременную оплату и принять результат работы на условиях настоящего договора (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.2 договора, срок поставки сырья, объем основных и дополнительных работ, срок их выполнения, стоимость, срок и порядок передачи, приемки работ согласовываются сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Как установлено пунктом 2.1 договора, сырье передается от заказчика к исполнителю на основании накладной на отпуск материалов на сторону унифицированной формы N М-15, в которой следует указать, что материалы передаются в переработку на давальческих условиях, а также ТН (ТТН) как подтверждения факта доставки. Датой поступления сырья считается дата его принятия исполнителем по накладной на свой склад.

В соответствии с пунктом 2.2 договора, качество и конструктивные характеристики сырья должно соответствовать ГОСТ 9.307-89.

Пунктом 2.4 договора определено, что в случае обнаружения при приемке сырья несоответствия его количества и (или) качества сопроводительным документам, исполнитель приостанавливает приемку с составлением акта о недостаче, либо акта о фактическом качестве, с указанием выявленных дефектов и недостатков и в течение 5 (пяти) календарных дней извещает об этом заказчика. В случае несогласия заказчика с указанными в извещении несоответствиями, направляется представитель заказчика для фактического ознакомления с несоответствиями и подписания акта. В случае неявки представителя заказчика в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения вызова (не считая времени на дорогу), односторонний акт исполнителя имеет силу двустороннего акта и возражения заказчика по его содержанию не принимаются.

До прибытия представителя заказчика сырье принимается исполнителем на хранение. Стоимость 1 (одного) дня хранения 0,5% от суммы соответствующей спецификации.

В силу пункта 3.1 договора, оплата основных выполняемых работ, а также дополнительно оказываемых по настоящему договору услуг (дробеструйная обработка поверхности металлоконструкций, прожиг технологических отверстий в металлоконструкциях, авто и ж.д. услуги и т.д.) осуществляется путем перечисления денежных средств на р/с исполнителя в сроки, указанные. в соответствующей спецификации. Оплата считается выполненной после поступления денежных средств на р/с исполнителя.

Согласно пунктам 4.1 - 4.3 договора, качество выполняемых работ должно соответствовать требованиям ГОСТ 9.307-89. Допускается превышение толщины антикоррозийного покрытия, установленного ГОСТ 9.307-89, при его удовлетворительной адгезии, проверенной методом крацевания по ГОСТ 9.307-89. На результат работы, выполненной по настоящему договору, исполнителем устанавливается гарантия продолжительностью 6 (шесть) месяцев с момента передачи результата работы заказчику.

Пунктом 5.6 договора, приемка работы на наличие скрытых недостатков проводится заказчиком в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения продукции от исполнителя. В случае обнаружения скрытых дефектов, заказчик в течение 1 (одного) рабочего дня извещает об этом исполнителя и сторонами должен быть составлен акт о браке. В случае неявки представителя исполнителя в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения вызова (не считая времени на дорогу), акт составляется заказчиком в одностороннем порядке с участием представителя Торгово-промышленной палаты.

В соответствии с пунктом 5.7 договора, исполнитель обязан исправить дефекты результата работ (в том числе скрытые) в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента подписания акта о браке.

Спецификацией от 18.03.2006 N 1 стороны согласовали стоимость в размере 1 725 тыс. рублей.

В пункте 1 договора согласована стоимость антикоррозийного покрытия одной тонны сырья в размере 23 тыс. рублей, включая НДС 18%.

В спецификации указано ориентировочное количество сырья. Окончательное количество определяется по факту разгрузки сырья на складе исполнителя (пункт 2).

Оплата работ производится в виде предоплаты в размере 100% за каждую отдельную партию металлоконструкций (одной партией является количество сырья поставленного исполнителю одним автотранспортным средством; пункт 3).

Сроки выполнения работ установлены в 4 рабочих дня, на каждую партию (одной партией является - количество сырья поставленного исполнителю одним автотранспортным средством) с момента поступления сырья на склад исполнителя, при условии веса партии до 21 тонны (пункт 4).

В силу пункта 5 договора, доставка сырья со склада исполнителя, расположенного по адресу: Ростовская область, Октябрьский район, Краснолунское (с) поселение, автодорога "Шахты-Раздорская" 10 км+350 м (слева), осуществляется транспортом заказчика за его счет.

Компанией переданы, а обществом приняты металлоконструкции (давальческий материал) для выполнения работ по цинкованию (нанесению антикоррозийного покрытия) согласно накладным на отпуск материалов на сторону (форма N М-15) от 20.03.2016 N 1 (металлоконструкции весом 21,42 тн. на общую сумму 3 045 996 рублей 83 копейки), от 20.03.2016 N 2 (металлоконструкции весом 19,93 тн. на общую сумму 2 834 113 рублей 76 копеек), от 21.03.2016 N 3 (металлоконструкции весом 13,69 тн. на общую сумму 1 946 764 рубля 55 копеек), от 23.03.2016 N 4 (металлоконструкции весом 15,91 тн. на общую сумму 2 262 456 рублей 09 копеек.).

Фактическое количество металлоконструкций, переданных компанией на оцинкование обществу по накладным на отпуск материалов на сторону (форма N М-15) от 20.03.2016 N 1 и 2, от 21.03.2016 N 3, от 23.03.2016 N 4 общей стоимостью 10 089 331 рубль 23 копейки, составило 475 шт., согласно отгрузочным ведомостям:

- от 20.03.2016 N 1/16. (в количестве 121 шт.);

- от 20.03.2016 N 2/16 (в количестве 122 шт.);

- от 21.03.2016 N 3/16 (в количестве 116 шт.);

- от 23.03.2016 N 4/16 (в количестве 116 шт.).

01 апреля 2016 года компания оплатила 1 631 850 рублей стоимости работ по договору (платежные поручения от 01.04.2016 N 33, 34, 36 и 38).

01 апреля 2016 года исполнителем заказчику передан результат работ, о чем оформлены следующие документы:

- акт от 01.04.2016 N У0000000315 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 19,93 тн. и сертификат N 247 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 100-200 мкм.; вес изделий (конструкций) 19 930 кг; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307-89, гарантийный срок на покрытие 36 месяцев);

- акт от 01.04.2016 N У0000000316 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 21,42 тн. и сертификат N 245 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 160-190 мкм.; вес изделий (конструкций) 21 420 кг; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307-89, гарантийный срок на покрытие 36 месяцев);

- акт от 01.04.2016 N У0000000317 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 13,69 тн. и сертификат N 249 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 130-200 мкм.; вес изделий (конструкций) 13 690 кг; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307-89, гарантийный срок на покрытие 36 месяцев);

- акт от 01.04.2016 N У0000000318 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 15,91 тн. и сертификат N 262 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 70-200 мкм; вес изделий (конструкций) 15 910 кг; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307-89, гарантийный срок на покрытие 36 месяцев).

По результатам выполненных работ ответчиком оформлены сертификаты на антикоррозийное покрытие N 245, 247, 249 и 262 в которых указано, что выполненное обществом антикоррозийное покрытие по толщине не превышает 200 мкм и подтверждено соответствие выполненных ответчиком работ по антикоррозийному покрытию требованиям ГОСТ 9.307-89.

07 апреля 2016 года заказчик сообщил исполнителю о выявленном некачественном выполнении работ и о несоответствии антикоррозийного покрытия ГОСТ 9.307-89 (в том числе: наличие отслаивающегося цинкового покрытия, мусора на поверхности, смешанного с цинком) на металлоконструкциях весом 19 тонн и предложил направить представителя исполнителя для составления соответствующих документов.

20 апреля 2016 года составлен акт совместного осмотра оцинкованного настила, указанного в письме от 07.04.2016 (87 единиц настила), с указанием имеющихся дефектов.

Компания указал, что представители общества, присутствовавшие при осмотре, подписали данный акт с особым мнением, отказавшись признать некачественно выполненные работы и заявив об отсутствии вины общества в некачественном выполнении оцинкования.

В связи с возникшим между заказчиком и подрядчиком спором по поводу недостатков выполненной работы, заказчиком привлечена Волжская торгово-промышленная палата для проведения независимой экспертизы качества нанесения антикоррозийного покрытия металлоконструкций, оцинкованных по договору.

Согласно экспертному заключению от 18.05.2016 N 6-068-02-00088, составленному экспертом Волжской торгово-промышленной палаты по результатам проведенной экспертизы с 05.05.2016 по 10.05.2016, установлено, что настилы в количестве 448 штук (70,95 тн.) различных типоразмеров, с нанесенным цинковым покрытием не соответствуют ГОСТ 9.307-89. Покрытия цинковые горячие. Общие требования и методы контроля, разделы 2.1 "Внешний вид покрытия"; 2.2 "Толщина покрытия"; 2.3 "Прочность сцепления", а также сертификатам на антикоррозийное покрытие от 01.04.2016 N 245, 247, 249 и 262, выданным обществу. Экспертизой выявлены следующие несоответствия, имеющиеся по отдельности либо в совокупности:

- по внешнему виду - трещины, вздутия, наплывы, инородные включения;

- по толщине покрытия - превышение максимально допустимой толщины (свыше 200 мкм.);

- по прочности сцепления - имеются отслоения покрытия, определяемые визуально, без применения методов испытаний согласно пункту 4.4. "Контроль прочности сцепления покрытия" ГОСТ 9.307-89.

Компания обоснование иска указала, что работы по договору общество выполнило некачественно, выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, что делает результат работ не пригодным для использования.

22 июля 2016 года компания направила по указанному в договоре электронному адресу общества - info@metall-don.ru претензию (уведомление) об отказе от исполнения договора с приложением копии экспертного заключения от 18.05.2016 N 6-068-02-00088, составленного экспертом Волжской торгово-промышленной палаты.

25 июля 2016 года компания почтовым отправлением направила по почтовому адресу общества: 346500, Ростовская обл., г. Шахты, а/я 6, ценным письмом (с описью вложения) оригинал претензии (уведомления) об отказе от исполнения договора.

В указанной претензии компания уведомила об отказе от исполнения договора, потребовала от общества в течение тридцати календарных дней со дня получения претензии перечислить на расчетный счет компании оплаченную стоимость работ по договору в размере 1 631 850 рублей, стоимость давальческого сырья в размере 10 089 331 рубля 23 копеек, вывезти за счет общества в указанные выше сроки металлоконструкции в количестве 70,95 тонн, в отношении которых обществом выполнены работы ненадлежащего качества.

08 сентября 2016 года компанией получен ответ на претензию от 30.08.2016 N 629, в котором ответчик сообщил об отклонении требований истца в связи с тем, что работы выполнены согласно ГОСТ 9.307-89.

Поскольку стоимость оплаченных работ по договору и стоимость давальческого сырья компании не возмещены, истец обратился в арбитражный суд с иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суды правомерно руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса (далее - Гражданский кодекс), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частями 2 и 3 статьи 713 Гражданского кодекса предусмотрено, что если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.

Подрядчик может осуществить право, указанное в пункте 2 настоящей статьи, в случае, если докажет, что недостатки материала не могли быть обнаружены при надлежащей приемке подрядчиком этого материала.

В силу частей 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленного заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Частями 4 и 5 статьи 720 Гражданского кодекса определено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении.

Пунктом 2.4 договора определено, что в случае обнаружения при приемке сырья несоответствия его количества и (или) качества сопроводительным документам, исполнитель приостанавливает приемку с составлением акта о недостаче, либо акта о фактическом качестве, с указанием выявленных дефектов и недостатков и в течение 5 (пяти) календарных дней извещает об этом заказчика.

Пунктом 5.6 договора установлено, что приемка работы на наличие скрытых недостатков проводится заказчиком в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения продукции от исполнителя. В случае обнаружения скрытых дефектов, заказчик в течение 1 (одного) рабочего дня извещает об этом исполнителя и сторонами должен быть составлен акт о браке. В случае неявки представителя исполнителя в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения вызова (не считая времени на дорогу), акт составляется заказчиком в одностороннем порядке с участием представителя Торгово-промышленной палаты.

В соответствии с пунктом 5.7 договора исполнитель обязан исправить дефекты результата работ (в том числе скрытые) в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента подписания акта о браке.

Из материалов дела видно, что в ходе выполнения работ общество приостановило свою работу и в письме от 22.03.2016 N 0120 информировало компанию о том, что в случае продолжения оцинкования конструкций возможны отклонения по качеству оцинкования. Однако, заказчик настаивал на продолжении работы по оцинкованию.

Суды правомерно указали, что в рамках исполнения договора подрядчик не нарушил порядок приемки сырья и порядок приемки-передачи работы, регулируемые договором.

Общество при приемке сырья не могло определить его качество, поскольку химический состав металла не может быть определен без проведения испытаний в экспертной организации.

Неисполнение компанией пункта 2.2 договора, а именно предоставление ответчику сырья, качество и характеристики которого не соответствуют требованиям ГОСТ 9.307-89, могло стать причиной образования дефектов на металле после проведения ответчиком работ по оцинкованию, даже если качество работ соответствовало ГОСТ 9.307-89 (пункт 4.1 договора).

Экспертным заключением N 0489900241 определено, что фактическое качество металла не совпадает с качеством металла, указанного в сертификатах, что прямо повлияло на результат выполнения ответчиком работ по оцинкованию.

Исследовав и оценив доказательства по делу в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив результаты экспертного заключения, суды установили, что переданное для обработки сырье не соответствовало по своим характеристикам ГОСТу и сертификатам. В связи с тем, что расхождение фактического качества металла и качества металла, указанного в сертификатах, является существенным обстоятельством при решении вопроса о качестве результата работ по оцинкованию, суды правомерно отказали в удовлетворении исковых требований.

Довод жалобы о том, что заключение экспертизы является ненадлежащим доказательством, поскольку сделано иной организацией, нежели чем указано в определении от 14.04.2017, отклоняется.

Из материалов дела видно, что эксперт Славгородский Е.В. лично участвовал при проведении испытаний в ООО "Лабораторно-исследовательский центр", проводил фотосъемку исследований и самостоятельно делал выводы по их результатам.

Суд первой инстанции исследовал квалификацию привлеченного эксперта и с учетом характера подлежащих исследованию вопросов признал ее надлежащей, об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации эксперт судом предупрежден.

Остальные доводы кассационной жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемых судебных актов либо опровергали выводы судов.

Суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения решения и постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2018 по делу N А53-27129/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Артамкина

Судьи

Е.В. Улько И.И. Фефелова