Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2018 г. N 15АП-593/18

город Ростов-на-Дону

20 февраля 2018 г.

дело N А53-27129/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Н.Н. Мисника, Т.Р. Фахретдинова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черниковой Е.С.

при участии:

от истца: представитель Скрипачев А.Н по доверенности от 12.02.2018,

от ответчика: представитель Боровков А.В. по доверенности от 06.07.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний ВСТ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.12.2017 по делу N А53-27129/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний ВСТ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Металл-Дон"

о взыскании стоимости работ, процентов за пользование чужими денежными средствами, об обязании вывезти имущество,

принятое судьей Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний ВСТ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Металл-Дон" (далее - ответчик) о взыскании 1631850,00 рублей оплаченной стоимости работ по договору N 96 от 18.03.2016, 10089331, 23 рублей стоимости давальческого сырья, 67078, 21 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами; об обязании ООО "Металл-Дон" вывезти за счет собственных средств из цеха, расположенного по адресу: Волгоградская область, город Волжский, улица Автодорога 6, 4, металлоконструкции весом 70, 95 тн в количестве 475 штук, оцинкованных ООО "Металл-Дон" по договору N96 от 18.03.2016 в течение 30 календарных дней с даты вступления решения суда по настоящему делу в силу (уточненные требования).

Решением от 06.12.2017 Арбитражный суд Ростовской области в удовлетворении иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний ВСТ" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что истец не одобрял действия ответчика по оцинкованию некачественного металла. Ответчик не уведомил истца о ненадлежащем качестве металла, что повлекло выполнение работ ненадлежащего качества. Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы, поскольку в экспертном заключении содержатся противоречивые выводы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Судебная коллегия отклонила указанное ходатайство, поскольку удовлетворение такого ходатайства является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Представитель ответчика поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.03.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 96, по условиям которого исполнитель по заданию заказчика обязуется выполнить работу по антикоррозийному покрытию металлоконструкций, металлоизделий или металлопроката (в дальнейшем именуемых "Сырье"), предоставленных заказчиком и передать результат работы (Продукцию) в соответствии с настоящим договором, а заказчик обязуется произвести своевременную оплату и принять результат работы на условиях настоящего договора (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.2 договора, срок поставки сырья, объем основных и дополнительных работ, срок их выполнения, стоимость, срок и порядок передачи, приемки работ согласовываются сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Как установлено пунктом 2.1 договора, сырье передается от заказчика к исполнителю на основании накладной на отпуск материалов на сторону унифицированной формы N М-15, в которой следует указать, что материалы передаются в переработку на давальческих условиях, а так же ТН (ТТН) как подтверждения факта доставки. Датой поступления сырья считается дата его принятия исполнителем по накладной на свой склад.

В соответствии с пунктом 2.2 договора, качество и конструктивные характеристики сырья должно соответствовать ГОСТ 9.307-89.

Пунктом 2.4 договора определено, что в случае обнаружения при приемке сырья несоответствия его количества и (или) качества сопроводительным документам, исполнитель приостанавливает приемку с составлением акта о недостаче, либо акта о фактическом качестве, с указанием выявленных дефектов и недостатков и в течение 5 (пяти) календарных дней извещает об этом заказчика. В случае несогласия заказчика с указанными в извещении несоответствиями, направляется представитель заказчика для фактического ознакомления с несоответствиями и подписания акта. В случае неявки представителя заказчика в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения вызова (не считая времени на дорогу), односторонний акт исполнителя имеет силу двустороннего акта и возражения заказчика по его содержанию не принимаются. До прибытия представителя заказчика сырье принимается исполнителем на хранение. Стоимость 1 (одного) дня хранения 0,5% от суммы соответствующей спецификации.

В силу пункта 3.1 договора, оплата основных выполняемых работ, а также дополнительно оказываемых по настоящему договору услуг (дробеструйная обработка поверхности металлоконструкций, прожиг технологических отверстий в металлоконструкциях, авто и ж.д. услуги и т. д.) осуществляется путем перечисления денежных средств на р/с исполнителя в сроки, указанные. в соответствующей спецификации. Оплата считается выполненной после поступления денежных средств на р/с исполнителя.

Согласно пунктам 4.1, 4.2, 4.3 договора, качество выполняемых работ должно соответствовать требованиям ГОСТ 9.307-89. Допускается превышение толщины антикоррозийного покрытия, установленного ГОСТ 9.307-89, при его удовлетворительной адгезии, проверенной методом крацевания по ГОСТ 9.307-89. На результат работы, выполненной по настоящему договору, исполнителем устанавливается гарантия продолжительностью 6 (шесть) месяцев с момента передачи результата работы заказчику.

Пунктом 5.6 договора, приемка работы на наличие скрытых недостатков проводится заказчиком в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения продукции от исполнителя. В случае обнаружения скрытых дефектов, заказчик в течение 1 (одного) рабочего дня извещает об этом исполнителя и сторонами должен быть составлен акт о браке. В случае неявки представителя исполнителя в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения вызова (не считая времени на дорогу), акт составляется заказчиком в одностороннем порядке с участием представителя Торгово-промышленной палаты.

В соответствии с пунктом 5.7 договора, исполнитель обязан исправить дефекты результата работ (в том числе скрытые) в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента подписания акта о браке.

Спецификацией N 1 от 18.03.206 стороны согласовали стоимость в размере 1725000 руб.

В пункте 1 согласована стоимость антикоррозийного покрытия одной тонны сырья в размере 23000 руб., включая НДС 18%.

В спецификации указано ориентировочное количество сырья. Окончательное количество определяется по факту разгрузки сырья на складе исполнителя (пункт 2).

Оплата работ производится в виде предоплаты в размере 100% за каждую отдельную партию металлоконструкций (одной партией является количество сырья поставленного исполнителю одним автотранспортным средством) (пункт 3).

Сроки выполнения работ установлены в 4 рабочих дня, на каждую партию (одной партией является - количество сырья поставленного исполнителю одним автотранспортным средством) с момента поступления сырья на склад исполнителя, при условии веса партии до 21 тонны (пункт 4).

В силу пункта 5, доставка сырья со склада исполнителя, расположенного по адресу: Ростовская область, Октябрьский район, Краснолунское (с) поселение, автодорога "Шахты-Раздорская" 10 км+350 м (слева), осуществляется транспортом заказчика за его счет.

ООО "Группа Компаний ВСТ" переданы, а ООО "Металл-Дон" приняты металлоконструкции (давальческий материал) для выполнения работ по цинкованию (нанесению антикоррозийного покрытия) согласно накладным на отпуск материалов на сторону (форма М-15) N 1 от 20.03.2016 (металлоконструкции весом 21,42 тн. на общую сумму 3045996,83 руб.), N 2 от 20.03.2016 (металлоконструкции весом 19,93 тн. на общую сумму 2834113,76 руб.), N 3 от 21.03.2016 (металлоконструкции весом 13,69 тн. на общую сумму 1946764,55 руб.), N 4 от 23.03.2016 (металлоконструкции весом 15,91 тн. на общую сумму 2262456,09 руб.).

Фактическое количество металлоконструкций, переданных ООО "Группа Компаний ВСТ" на цинкование ООО "Металл-Дон" по накладным на отпуск материалов на сторону (форма М-15) N 1 от 20.03.2016, N 2 от 20.03.2016, N 3 от 21.03.2016, N 4 от 23.03.2016 общей стоимостью 10089331, 23 руб., составило 475 штук, согласно отгрузочным ведомостям:

- N 1/16 от 20.03.2016. (в количестве 121 шт);

- N 2/16 от 20.03.2016 (в количестве 122 шт);

- N 3/16 от 21.03.2016 (в количестве 116 шт);

- N 4/16 от 23.03.2016 (в количестве 116 шт).

01.04.2016 ООО "Группа Компаний ВСТ" оплатило 1631850 руб. стоимости работ по договору (платежные поручения от 01.04.2016 N 33, N 34, N 36, N 38).

01.04.2016 исполнителем заказчику передан результат работ, о чем оформлены следующие документы:

- акт N У0000000315 от 01.04.2016 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 19,93 тн. и сертификат N247 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 100-200 мкм.; вес изделий (конструкций) 19930,0 кг.; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307-89, гарантийный срок на покрытие 36 мес.);

- акт N У0000000316 от 01.04.2016 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 21,42 тн. и сертификат N245 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 160-190 мкм.; вес изделий (конструкций) 21420,0 кг.; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307-89, гарантийный срок на покрытие 36 мес.);

- акт N У0000000317 от 01.04.2016 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 13,69 тн. и сертификат N249 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 130-200 мкм.; вес изделий (конструкций) 13690,0 кг.; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307-89, гарантийный срок на покрытие 36 мес.);

- акт N У0000000318 от 01.04.2016 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 15,91 тн. и сертификат N262 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 70-200 мкм.; вес изделий (конструкций) 15910,0 кг.; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307-89, гарантийный срок на покрытие 36 мес.).

По результатам выполненных работ ответчиком оформлены сертификаты на антикоррозийное покрытие N 245, N 247, N 249, N 262, в которых указано, что выполненное ООО "Металл-Дон" антикоррозийное покрытие по толщине не превышает 200 мкм. и подтверждено соответствие выполненных ответчиком работ по антикоррозийному покрытию требованиям ГОСТ 9.307-89.

07.04.2016 заказчик сообщил исполнителю о выявленном некачественном выполнении работ и о несоответствии антикоррозийного покрытия ГОСТ 9.307-89 (в том числе: наличие отслаивающегося цинкового покрытия, мусора на поверхности, смешанного с цинком) на металлоконструкциях весом 19 тн. и предложил направить представителя исполнителя для составления соответствующих документов.

20.04.2016 составлен акт совместного осмотра оцинкованного настила, указанного в письме от 07.04.2016 (87 единиц настила), с указанием имеющихся дефектов.

Истец указал, что представители ответчика, присутствовавшие при осмотре, подписали данный акт с особым мнением, отказавшись признать некачественно выполненные ООО "Металл-Дон" работы и заявив об отсутствии вины ООО "Металл-Дон" в некачественном выполнении цинкования.

В связи с возникшим между заказчиком и исполнителем спором по поводу недостатков выполненной работы, заказчиком привлечена Волжская торгово-промышленная палата для проведения независимой экспертизы качества нанесения антикоррозийного покрытия металлоконструкций, оцинкованных ООО "Металл-Дон" по договору N 96 от 18.03.2016.

Согласно экспертному заключению N 6-068-02-00088 от 18.05.2016, составленному экспертом Волжской торгово-промышленной палаты по результатам проведенной экспертизы в период с 05.05.2016 по 10.05.2016, установлено, что настилы в количестве 448 штук (70,95 тн.) различных типоразмеров, с нанесенным цинковым покрытием не соответствуют ГОСТ 9.307-89. Покрытия цинковые горячие. Общие требования и методы контроля, разделы 2.1. "Внешний вид покрытия"; 2.2. "Толщина покрытия"; 2.3 "Прочность сцепления", а также сертификатам на антикоррозийное покрытие N 245, 247, 249, 262 от 01.04.2016 г., выданным ООО "Металл-Дон". Экспертизой выявлены следующие несоответствия, имеющиеся по отдельности либо в совокупности:

- по внешнему виду - трещины, вздутия, наплывы, инородные включения;

- по толщине покрытия - превышение максимально допустимой толщины (свыше 200 мкм.);

- по прочности сцепления - имеются отслоения покрытия, определяемые визуально, без применения методов испытаний согласно п. 4.4. "Контроль прочности сцепления покрытия" ГОСТ 9.307-89.

Истец в обоснование иска указал, что работы по договору N 96 от 18.03.2016 ООО "Металл-Дон" выполнены некачественно, выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, что делает результат работ не пригодным для использования.

22.07.2016 ООО "Группа Компаний ВСТ" направило по указанному в договоре электронному адресу ООО "Металл-Дон" - info@metall-don.ru претензию (уведомление) об отказе от исполнения договора N 96 от 18.03.2016 с приложением копии экспертного заключения N6-068-02-00088 от 18.05.2016, составленного экспертом Волжской торгово-промышленной палаты.

25.07.2016 ООО "Группа Компаний ВСТ" почтовым отправлением направило по почтовому адресу ООО "Металл-Дон": 346500, Ростовская обл., г. Шахты, а/я 6, ценным письмом (с описью вложения) оригинал претензии (уведомления) об отказе от исполнения договора N 96 от 18.03.2016.

В указанной претензии ООО "Группа Компаний ВСТ" уведомило об отказе от исполнения договора N 96 от 18.03.2016, потребовало от ООО "Металл-Дон" в течение тридцати календарных дней со дня получения претензии перечислить на расчетный счет ООО "Группа Компаний ВСТ" оплаченную стоимость работ по договору N 6 от 18.03.2016 в размере 1631850,00 руб., стоимость давальческого сырья в размере 10089331, 23 руб., вывезти за счет ООО "Металл-Дон" в указанные выше сроки металлоконструкции в количестве 70, 95 тонн, в отношении которых ООО "Металл-Дон" выполнены работы ненадлежащего качества.

08.09.2016 истцом получен ответ на претензию от ООО "Металл-Дон" N 629 от 30.08.2016, в котором ответчик сообщил о получении им претензии по электронной почте на адрес info@metall-don.ru и об отклонении требований истца в связи с тем, что "ООО "Металл-Дон" выполнило работы согласно ГОСТ 9.307-89.

Поскольку ответчиком стоимость оплаченных работ по договору N 96 от 18.03.2016 и стоимость давальческого сырья истцу не возмещены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции установил, что причиной выполнения работ по цинкованию металла ответчиком с отклонением от качества послужило предоставление истцом металла, который не соответствует требованиям ГОСТ 9.307-89 и сертификатам качества. Дефекты возникли не по вине ответчика, порядок и технология цинкования металла им не нарушены.

Экспертным заключением N 0489900241 определено, что фактическое качество металла не совпадает с качеством металла, указанного в сертификатах, что прямо повлияло на результат выполнения ответчиком работ по цинкованию.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об отказе в иске ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частями 2,3 статьи 713 ГК РФ предусмотрено, что если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.

Подрядчик может осуществить право, указанное в пункте 2 настоящей статьи, в случае, если докажет, что недостатки материала не могли быть обнаружены при надлежащей приемке подрядчиком этого материала.

В силу частей 1, 2 статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с частью 1 статьи 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Частью 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Частями 4, 5 статьи 720 ГК РФ определено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Пунктом 2.4 договора определено, что в случае обнаружения при приемке сырья несоответствия его количества и (или) качества сопроводительным документам, исполнитель приостанавливает приемку с составлением акта о недостаче, либо акта о фактическом качестве, с указанием выявленных дефектов и недостатков и в течение 5 (пяти) календарных дней извещает об этом заказчика.

Пунктом 5.6 договора установлено, что приемка работы на наличие скрытых недостатков проводится заказчиком в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения продукции от исполнителя. В случае обнаружения скрытых дефектов, заказчик в течение 1 (одного) рабочего дня извещает об этом исполнителя и сторонами должен быть составлен акт о браке. В случае неявки представителя исполнителя в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения вызова (не считая времени на дорогу), акт составляется заказчиком в одностороннем порядке с участием представителя Торгово-промышленной палаты.

В соответствии с пунктом 5.7 договора исполнитель обязан исправить дефекты результата работ (в том числе скрытые) в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента подписания акта о браке.

Из материалов дела видно, что истцом в обоснование выполнения ответчиком работ по антикоррозийному покрытию металлоконструкций, металлоизделий или металлопроката (далее - сырье) ненадлежащего качества представлены акт совместного осмотра оцинкованного настила от 20.04.2016, экспертное заключение Волжской торгово-промышленной палаты N 6-068-02-000880 от 18.05.2016 и другие документы, приобщенные к материалам дела.

Ответчик возражал на доводы истца в связи с тем, что в нарушение 2.2. договора предоставленное истцом сырье не соответствует обязательным требованиям ГОСТ 9.307-89 и сертификатам качества на указанный металл. Марка металла не соответствовала заявленным характеристикам: вместо стали 09Г2С, которая указана в сертификатах, поставлена сталь 12ГС и сталь 20. Поскольку недостатки качества сырья были скрытыми и установить их при приемке сырья не представлялось возможным, постольку работы по оцинкованию металла, качество выполнения которых соответствовало ГОСТ 9.307-89, были выполнены с дефектами.

Из материалов дела видно, что в ходе выполнения работ ООО "Металл-Дон" приостановило свою работу и в письме N 0120 от 22.03.2016 информировало ООО "ГК "ВСТ" о том, что в случае продолжения цинкования конструкций возможны отклонения по качеству цинкования. Однако, ООО "ГК "ВСТ" просило продолжить работы по цинкованию.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав, направленных на восстановление имущественных прав потерпевшего лица.

В соответствии с положениями статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения своих прав, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

При этом частями 2, 3 статьи 401 ГК РФ предусмотрено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В рамках исполнения договора N 96 от 18.03.2016 ответчиком не был нарушен порядок приемки сырья истца, порядок приемки-передачи работы, регулируемые договором. Неисполнение истцом пункта 2.2 договора, а именно предоставление ответчику сырья, качество и характеристики которого не соответствуют требованиям ГОСТ 9.307-89, могло стать причиной образования дефектов на металле после проведения ответчиком работ по цинкованию, даже если качество работ соответствовало ГОСТ 9.307-89 (п. 4.1. договора).

Недостатки самого сырья относятся к числу скрытых, следовательно, химический состав металла не может быть определен без проведения испытаний в экспертной организации. С целью установления факта наличия/отсутствия вины ответчика в выполнении работ ненадлежащего качества судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

Согласно данным приведенным в ведомости оцинкованных настилов (листы 1-6 дополнительных материалов дела) было передано и оцинковано 475 шт. металлоконструкций. В исковом заявлении (оборотная сторона листа 3 копий материалов дела) указано, что металлоконструкции весом 70,95 тон в количестве 448 шт. находятся на территории цеха по адресу: г. Волжский, ул. Автодорога 6, 4.

Как видно из сравнительного анализа, истец представил на экспертизу 505 шт. металлоконструкций, т.е. 20 лишних настилов. Таким образом, предоставленные данные о количестве металлоконструкций носят противоречивый характер.

Произвести сортировку не представилось возможным в связи с тем, что в ведомости указана только марка (артикул) металлоконструкций без указания порядкового номера, при этом количество отдельных настилов приведенных в ведомости не соответствовало количеству предъявленных к экспертизе. Маркировка марки (типа) одной осмотренной металлоконструкции отсутствовала, что не позволило произвести ее идентификацию.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, экспертом проводились исследования всех 505 шт. металлоконструкций, предъявленных истцом.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1.Определить соответствует ли химический состав стали, из которой были изготовлены металлоконструкции в количестве 70,95 тн., химическому составу стали марки 09Г2С?

В результате проведенных испытаний было установлено следующее:

- семь из десяти отобранных настилов рифленых изготовлены из листов стали марки 09Г2С, 12ГС, 12Г2С по содержанию указанных элементов с учетом п.5.2.1.1 (Таблица 8 ГОСТ) по массовой доле марганца;

- при изготовлении трех из десяти отобранных настилов были применены листы марки стали 20 ГОСТ 1050-2013 или стали Зсп ГОСТ 380-2005, при этом в настилах марки Н5.140_001 и Н5.32_001 из данной стали изготовлена только часть настила (другая часть из стали 09Г2С, 12ГС, 12Г2С), а настил марки Н5.40_001 полностью изготовлен из этой стали.

Эксперт пришел к выводу о том, что химический состав стали, из которой были изготовлены металлоконструкции, не в полном объеме соответствует химическому составу стали марки 09Г2С, приведенной в сертификатах качества N 4080034424 от 30.12.15, N 4080034506 от 31.12.2015 и 101610 от 08.12.2014 (листы 32-34 копий материалов дела).

2.Определить соответствует ли качество выполненных работ по антикоррозийному покрытию металлоконструкций в количестве 70,95 тн. требованиям ГОСТ 9.307-89 и условиям п. 4.1 и 4.2 договора N 96 от 18.03.2016?

Выявленные в процессе проведения экспертизы несоответствия не позволяют достоверно идентифицировать предъявленные к экспертизе металлоконструкции в количестве 505 шт., как металлоконструкции, оцинкование которых производились ООО "Металл-Дон". В результате проведения экспертизы было установлено, что 40 предъявленных к экспертизе металлоконструкций имеют дефекты, возникшие в результате ненадлежащего выполнения работ по нанесению антикоррозионного покрытия.

3.Определить причины возникновения растрескивания стали оцинкованных металлоконструкций в количестве 70,95 тн., появления трещин, отслоения покрытия и иных дефектов металлоконструкций?

- недостатки металлоконструкций (неровности торцов, подрезка во внутренних углах, сдвоенные отверстия, сварочные брызги загрязнение металла до оцинкования, наличие маркировочной краски и т.п.). Данные недостатки являются недостатками, возникшими до нанесения антикоррозионного покрытия, и являются следствием ненадлежащей подготовки металла к цинкованию;

- недостатки, возникшие в результате ненадлежащей транспортировки, перемещения и хранения;

- наиболее вероятной причиной возникновения деформация 40 металлоконструкций является их ненадлежащая транспортировка и хранение;

- недостатки, возникшие вследствие нарушения технологии изготовления металлоконструкций и вследствие применения стали с высоким содержанием кремния;

- недостатки, возникшие вследствие выполнения работ по нанесению цинкового покрытия.

Основной и главной причиной растрескивания стали оцинкованных металлоконструкций, появления трещин, отслоения покрытия и иных дефектов металлоконструкций является некачественное изготовление металлоконструкций до их оцинкования ООО "Металл-Дон".

Кроме того, не представляется возможным установить, что 40 настилов с дефектами, возникшими вследствие выполнения работ по цинкованию, относятся к той партии настилов, которые были оцинкованы ООО "Металл-Дон". Ведомость оцинкованных настилов не позволяет достоверно определить настилы, оцинкованные ООО "Металл-Дон", поскольку в ней не указан номер настила.

Таким образом, отсутствует возможность определить, какие конкретно настилы были оцинкованы ООО "Металл-Дон" из 505 настилов, представленных для экспертизы.

В силу пункта 4.2 договора, допускается превышение толщины антикоррозийного покрытия, установленного ГОСТ 9.307-89, при его удовлетворительной адгезии, проверенной методом крацевания по ГОСТ 9.307-89.

ГОСТ 3.307-89 определены минимальная и максимальная толщина (не менее 40 мкм и не более 200 мкм), которая измеряется магнитным методом, а за результат измерения толщины покрытия принимают среднее арифметическое значение не менее пяти измерений у краев и в середине контролируемой поверхности одного изделия. ГОСТ 3.307-89 предусмотрена возможность превышения толщины покрытия 200 мкм в одной из измеренных точек с тем, чтобы средняя толщина не превысила 200 мкм.

Таким образом, неравномерная толщина цинкового покрытия не является некачественным цинкованием. Более того, различная толщина цинка в разных точках измерения является прямым следствием вертикального погружения листа в ванну с цинковым расплавом.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что экспертное заключение N 0489900241 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, является надлежащим доказательством по делу, которое в достаточной степени подтверждает, что химический состав стали, из которой были изготовлены металлоконструкции, не в полном объеме соответствует химическому составу стали марки 09Г2С, приведенной в сертификатах качества N4080034424 от 30.12.2015, N4080034506 от 31.12.2015 и 101610 от 08.12.2014.

Поскольку противоречия в выводах эксперта не были установлены судом, а заключение эксперта N 0489900241 обоснованно, в удовлетворении ходатайства истца в проведении повторной экспертизы судом было отказано верно.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Исходя из положений части 3 статьи 82 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из ч. 1 ст. 82 АПК РФ, суд назначает экспертизу по ходатайству лиц, участвующих в деле, а так же по своей инициативе, в том числе в случае возникновения необходимости назначения повторной экспертизы.

Вопросы назначения повторной экспертизы относятся к компетенции суда, разрешающего дело по существу, при этом суд должен исходить из баланса интересов сторон.

Эксперт Е.В. Славгородский был вызван в судебное заседание, на котором в устной и письменной форме ответил на вопросы, поставленные перед ним судом, дал обоснованные, исчерпывающие объяснения, которые подтверждают проведение экспертизы в соответствии с требованиями, предъявляемыми к ней.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Истец, руководствуясь частью 2 статьи 87 АПК РФ, заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Апелляционный суд также не находит оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении повторной судебной экспертизы, в проведении которой судом первой инстанции было отказано на законном основании.

Представленные истцом экспертные организации (ООО "НИИЦ СТНК "Спектр", ООО "АСЦ Сварка СтройТЭК") и выдвинутые ими кандидатуры экспертов, осуществляя экспертизы в области сварки, не имеют квалификации для проведения качественной, квалифицированной экспертизы качества антикоррозийного покрытия, исследования химического состава стали и причин появления дефектов оцинкованных металлоконструкций.

Кроме того, истец просил поставить перед экспертом новые вопросы, что противоречит требованиям ч. 2 ст. 87 АПК РФ, согласно которым повторная экспертиза может быть назначена по тем же вопросам.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что нарушение истцом условия договора о качестве предоставляемого давальческого сырья явилось причиной несоответствия результата работ ответчика требованиям ГОСТ 9.307-89, в связи с чем, в удовлетворении иска обоснованно отказано.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 по делу N А53-27129/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов