Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 августа 2018 г. N Ф08-6023/18 по делу N А53-3225/2017

г. Краснодар

27 августа 2018 г.

Дело N А53-3225/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Ташу А.Х. и Трифоновой Л.А., при ведении протокола помощником судьи Шуляк О.С. и участии в судебном заседании от истца - публичного акционерного общества "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) - Матвеевой И.А. и Волковой В.В. (доверенности от 01.07.2018), в отсутствие ответчика - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) и третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" (ИНН 7706284124, ОГРН 1027706023058), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2017 (судья Чебанова Л.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2018 (судьи Ванин В.В., Маштакова Е.А., Чотчаев Б.Т.) по делу N А53-3225/2017, установил следующее.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - гарантирующий поставщик) обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "РЖД" (далее - общество, сетевая организация) о взыскании 525 278 рублей 39 копеек задолженности (стоимости небалансовых потерь в сетях) за январь 2014 года, январь - декабрь 2015 года, а также 110 550 рублей 90 копеек неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Русэнергосбыт".

Решением от 31.07.2017 иск удовлетворен полностью.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 30.05.2018, решение от 31.07.2017 изменено. С общества в пользу гарантирующего поставщика взыскано 525 278 рублей 39 копеек задолженности и 11 917 рублей 08 копеек неустойки.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Распределены судебные расходы на уплату государственной пошлины. Суд исходил из того, что выявленный истцом объем небалансовых потерь распределен между всеми сетевыми компаниями по пункту 190 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442). Доводы ответчика, касающиеся расчета задолженности, отклонены. Довод о пропуске срока исковой давности по требованию о взыскании небалансовых потерь за январь 2014 года, отклонен. Поскольку Федеральный закон от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" (далее - Федеральный закон N 307-ФЗ) вступил в законную силу 05.12.2015, постольку установленная данным законом неустойка не подлежит применению к просрочке оплаты небалансовых потерь за январь 2014 года, январь - ноябрь 2015 года. Судом апелляционной инстанции, произведен расчет неустойки за просрочку оплаты стоимости небалансовых потерь за декабрь 2015 года, согласно которому неустойка составила 11 917 рублей 08 копеек.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. Заявитель указывает на то, что суды не приняли во внимание, что ответчик одновременно является потребителем электрической энергии и территориальной сетевой организацией, в силу чего подход к формированию объема небаланса в отношении общества только как сетевой организации является неверным. При определении объема спорных потерь подлежат учету лишь объемы электрической энергии, которые переданы по сетям общества как сетевой организации; потребленная на собственные нужды электроэнергия не может признаваться услугой по передаче электроэнергии, оказанной в адрес другой сетевой компании, потому на данный объем электроэнергии небалансовые потери не подлежат начислению. Суд не дал оценку представленным ответчиком актам приема-передачи электроэнергии между истцом и третьим лицом, которые не были учтены истцом при расчете небаланса. Истец допустил в расчете арифметические ошибки.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как установлено судами, истец (гарантирующий поставщик) и ответчик (сетевая организация) заключили договоры поставки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях от 12.03.2007 N 227/01/07 и от 01.08.2008 N 47, предметом которых является продажа электрической энергии истцом ответчику для целей компенсации потерь в его сетях, прием и оплата электрической энергии на условиях и в количестве определенных договорами (пункты 2.1 договоров).

В соответствии с пунктом 4.3 договора N 227/01/07 объем фактических потерь электроэнергии в сети ответчика определяется по показаниям расчетных приборов учета, приведенных в приложении N 2 к договору как разность между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть ответчика от владельца смежной сети или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами ответчика на хозяйственные нужды и потребителями истца, присоединенных к этой сети, а также переданной владельцу смежной сети. Аналогичное условие определено в разделе 4 договора N 47.

В январе 2014 года и с января по декабрь 2015 года ответчик предоставлял истцу сведения о фактических потерях в его сетях, на основании которых истец производил выставление счетов на оплату поставленной электроэнергии для целей компенсации потерь в сетях ответчика.

После получения сведений от всех сетевых организаций, покупающих у истца электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях, за спорный период было установлено, что объем реализованной электроэнергии меньше объема электроэнергии, приобретенной истцом на оптовом и розничном рынках.

Согласно расчету истца объем небаланасовых потерь, подлежащий доначислению ответчику за спорный период составил 178 295 кВт/ч на сумму 525 278 рублей 39 копеек.

Оставление ответчиком претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд иском.

Рассматривая заявленные требования, судебные инстанции исходили из следующего.

Правовые основы регулирования указанного вида договора между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком закреплены в положениях части 4 статьи 26, части 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), согласно которым сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им сетях.

В соответствии с пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. При этом, размер этих потерь определяется как разница между объемом электроэнергии, вошедшим в электрическую сеть, и объемами, потребленными присоединенными к этой сети энергопринимающими устройствами потребителей электроэнергии, а также переданными в сети других сетевых организаций.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 4 Основных положений N 442 сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Таким образом, вне зависимости от цели приобретения сетевой организацией электрической энергии - для собственных производственных нужд или в целях компенсации потерь в объектах электросетевого хозяйства при оказании услуг по передаче электроэнергии - ответчик по отношению к истцу выступает как потребитель электрической энергии, а правоотношения, опосредующие приобретение сетевой организацией как потребителем электроэнергии, представляют собой правоотношения энергоснабжения, которые регулируются Основными положениями N 442.

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Из пункта 35 Основных положений N 442 следует, что отношения между гарантирующим поставщиком как поставщиком электрической энергии и сетевой организацией как потребителем опосредуются договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь электрической энергии.

Пунктом 190 Основных положений N 442 предусмотрен механизм возмещения стоимости нереализованных объемов электроэнергии, приобретенных гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках и подлежащих продаже в целях компенсации потерь в сетях.

В абзаце 1 пункта 190 Основных положений N 442 предусмотрено, что при непредоставлении гарантирующему поставщику сведений о фактических потерях в объектах электросетевого хозяйства одной или нескольких сетевых организаций, покупающих у него электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь, гарантирующий поставщик распределяет между такими сетевыми организациями объем электрической энергии, рассчитанный как разность между совокупным объемом электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), и объемом электрической энергии, поставленной гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) потребителям на розничном рынке и сетевым организациям, предоставившим сведения о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, пропорционально доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства таких сетевых организаций в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у такого гарантирующего поставщика (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организации) и не предоставивших сведений о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства.

В абзаце втором пункта 190 Основных положений N 442 установлено, что если все сетевые организации, приобретающие электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, предоставили сведения о фактических потерях, но по данным, полученным от всех сетевых организаций, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), то объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению ими для компенсации потерь, способами, предусмотренными в абзацах 2 и 4 пункта 190 Основных положений N 442.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 190 Основных положений N 442 в редакции, действовавшей в спорный период, если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства по данным сетевых организаций меньше объема электрической энергии по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, то объем электрической энергии (мощности), подлежащий приобретению сетевой организацией для компенсации потерь, увеличивается на часть объема образовавшейся разницы, пропорциональную доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства данной сетевой организации в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у гарантирующего поставщика. В этом случае объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией гарантирующему поставщику за этот расчетный период, подлежит уменьшению на величину, на которую был увеличен объем фактических потерь.

Таким образом, законодатель предусмотрел механизм расчета нормативных потерь и распределения небаланса на все сетевые организации, покупающие у гарантирующего поставщика электрическую для целей компенсации потерь в сетях на основании пункта 190 Основных положений N 442 в случае непредоставления сетевыми организациями сведений об объеме потерь в своих сетях, а также в случае если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям).

Доводы ответчика о неправильности расчета истцом небалансовых потерь со ссылкой на то, что ответчик является не только территориальной сетевой организацией, но и потребителем электрической энергии, а также о недоказанности истцом объема распределяемых потерь, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и отклонены со ссылкой на следующее.

Исходя из положений абзацев второго и четвертого пункта 190 Основных положений N 442, распределение объема небалансовых потерь между сетевыми организациями представляет следующее. Объем электроэнергии, приходящийся на каждую сетевую организацию в виде доначисления по пункту 190 Основных положений N 442, рассчитывается как произведение величины превышения объема покупки над объемом продажи электроэнергии, и доли нормативных потерь в сетях сетевых организаций, предоставивших данные, в суммарных нормативных потерях всех сетевых организаций.

При этом под нормативными потерями электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации понимается сумма величин, рассчитанных исходя из установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти нормативов технологических потерь электрической энергии (в процентах) в объектах электросетевого хозяйства сетевой организаций: по уровням напряжения, и фактических объемов электрической энергии, отпущенных в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации соответствующего уровня, напряжения, а если такие данные отсутствуют, то в качестве нормативов технологических потерь электрической энергий применяются нормативы технологических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства вышестоящей смежной сетевой организации, определенные в соответствии с требованиями пункта 190 Основных положений N 442 (абзац пятый пункта 190 Основных положений N 442).

При распределении небаланса необходимо учитывать фактические объемы электрической энергии, отпущенные в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации. В Основных положениях N 442 отсутствуют оговорки о том, что при определении объемов, вошедших в сеть сетевой организации должны вычитаться объемы покупки электрической энергии у другого поставщика либо учитываться объемы, вышедшие из сети сетевой организации и вошедшие в сеть другой сетевой организации или объемы сальдированного перетока (учитывающие данные объемы).

Вытекающая из пункта 190 Основных положений N 442 формула распределения небалансовых потерь представляет собой следующее: объем электрической энергии, вошедший в сеть сетевой организации, умножается на величину нормативных потерь в сетях, установленную регулятором, в результате чего определяется нормативная величина потерь за каждый расчетный период; с целью получения сведений об общей величине нормативных потерь в сетях всех сетевых организаций данное действие необходимо проделать в отношении всех сетевых организаций, в результате чего определяется общая нормативная величина потерь в сетях всех сетевых организаций. Нормативная величина потерь в сетях конкретной сетевой организации делится на нормативную величину потерь в сетях всех сетевых организаций, в результате чего определяется доля нормативных потерь данной сетевой организации, которая умножается на величину небаланса за соответствующий период.

Таким образом, при распределении небалансовых потерь должны учитываться как объемы, вошедшие в сети каждой сетевой организации, так и процент нормативных потерь в сетях всех сетевых организаций, а также величина небаланса за каждый расчетный период.

Из отчетов ОАО "АТС" о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности следует, что ОАО "АТС" учитывало объемы нагрузочных потерь, оплаченных участниками оптового рынка (в сетях ФСК, РСК, в прочих сетях) при формировании объемов продажи электрической энергии на оптовом рынке (пункт 14 отчета). Следовательно, объем приобретенной истцом электроэнергии на оптовом рынке не учитывает объемы нагрузочных потерь, оплаченные другими участниками оптового рынка.

Распределение небалансовых потерь произведено истцом с учетом требований абзаца пятого пункта 190 Основных положений N 442 в редакции, действовавшей в спорный период, то есть с учетом фактических объемов электрической энергии, поступившей в объекты электросетевого хозяйства ответчика и процентов нормативных потерь, установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (Минэнерго России).

Суды первой и апелляционной инстанций, проверив расчет небалансовых потерь, представленный истцом, признали его верным.

Так, совокупный объем, потребления электроэнергии потребителями истца на розничном рынке складывается из следующих величин: объема электроэнергии, приобретенного истцом на оптовом рынке, что подтверждается отчетом ОАО "Администратора торговой системы" (оптового рынка); объема электроэнергии, приобретенного истцом на розничном рынке, в том числе у общества "Русэнергосбыт" по договору от 02.04.2012 N 316701/12; объема электроэнергии, приобретенной истцом на розничном рынке, в том числе у ОАО "Межрегионэнергосбыт" по договору от 29.12.2008 N 341/КПЭ/32/01/09; объема электроэнергии, приобретенной истцом на розничном рынке, в том числе у АО "ЭК Восток" от 02.11.2015 N Д-8-2015-0309. Общий объем электроэнергии, реализованный истцом на розничном рынке, подтверждается сводным актом приема-передачи по сети ПАО "МРСК Юга", сводным актом приема-передачи электрической энергии по сети АО "Донэнерго" (в редакции протокола разногласий к сводному акту приема-передачи электрической энергии по сети АО "Донэнерго" от 31.01.2016), а также доказательствами, подтверждающими объем электроэнергии, переданной в сеть ОАО "ФСК ЕЭС" и принятой ОАО "ФСК ЕЭС" для транспортировки потребителям.

Определенный указанным способом объем электроэнергии в размере 3 062 604 732 кВт/ч является объемом электроэнергии, подлежащим покупке у гарантирующего поставщика в целях компенсации потерь в сетях всех сетевых организаций (328 821 770 + 366 113 691 + 264 068 168 + 289 647 308 + 213 241 159 + 162 405 600 + 136 353 380 + 187 378 091 + 161 638 770 + 126 272 224 + 250 745 040 + 246 034 256 + 315 471790). Величина фактически купленных у истца потерь по всем договорам, заключенным с сетевыми организациями, в том числе с учетом неурегулированных разногласий в объеме потерь электрической энергии, определенных по правилам пункта 50 Правил N 861 в январе 2014 года, январе-декабре 2015 года составила 2 927 713 044 кВт/ч. Величина небаланса электроэнергии составляет 134 891 688 кВт/ч.

Таким образом, методика расчета истцом небаланса соответствует абзацам 2 и 5 пункта 190 Основных положений N 442 (в редакции, действовавшей в спорный период).

Суд апелляционной инстанции, проверив контррасчет, представленный ответчиком, признал его методологически неверным, поскольку ответчик вместо объема электроэнергии, вошедшего в его сети, применил объем электроэнергии, вышедший из его сети, что не соответствует абзацу 5 пункта 190 Основных положений N 442 (в редакции, действовавшей в спорный период).

Указанный объем небалансовых потерь электрической энергии в сетях всех сетевых организаций за январь 2014 года, январь-декабрь 2015 года в размере 134 891 688 кВт/ч подлежит распределению на все сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для целей компенсации потерь у общества на основании пункта 190 Основных положений N 442.

Поскольку иных доводов кассационная жалоба общества не содержит, то суд кассационной инстанции в силу правил статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивается рассмотрением названных доводов заявителя и правомерность других выводов судов не проверяет.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2018 по делу N А53-3225/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Бабаева

Судьи

А.Х. Ташу Л.А. Трифонова