Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 г. N 15АП-14571/17

город Ростов-на-Дону

16 мая 2018 г.

дело N А53-3225/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.,

при участии:

от истца: представитель Башкатов В.Г., паспорт, по доверенности от 01.07.2017 (до и после перерыва); представитель Матвеева И.А., паспорт, по доверенности от 22.11.2017 (до перерыва); представитель Волкова В.В., паспорт, по доверенности от 01.07.2017 (до перерыва);

представитель Литвинов А.В., паспорт, по доверенности от 01.07.2017 (после перерыва);

от ответчика: представитель Гизгизов В.А., паспорт, доверенность от 14.12.2017 (до и после перерыва); Гусев И.А., удостоверение, специалист (до и после перерыва);

от третьего лица: представитель не явился, извещено;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 31.07.2017 по делу N А53-3225/2017

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт"

о взыскании задолженности и пени,

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - дорога, ответчик) о взыскании задолженности (стоимости небалансовых потерь) по договорам N 227/01/07 от 12.03.2007, N 47 от 01.08.2008 за январь 2014 года, период с января по декабрь 2015 года в размере 525 278 руб. 39 коп., пени в размере 110 550 руб. 90 коп. (с учетом уточнений исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" (далее - общество "Русэнергосбыт", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2017 иск удовлетворен полностью.

Дорога обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просила решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание, что ответчик одновременно является потребителем электрической энергии и территориальной сетевой организацией, в силу чего подход к формированию объема небаланса в отношении дороги только как сетевой организации является неверным, При определении объема спорных потерь подлежат учету лишь объемы электрической энергии, которые переданы по сетям дороги как сетевой организации; потребленная на собственные нужды электроэнергия не может признаваться услугой по передаче электроэнергии, оказанной в адрес другой сетевой компании, потому на данный объем электроэнергии небалансовые потери не подлежат начислению. Истец не доказал объем небаланса в полном объеме. Суд не дал оценку представленным ответчиком актам приема-передачи электроэнергии между истцом и третьим лицом, которые не были учтены обществом при расчете небаланса. Истцом не представлены интегральные акты приема-передачи электрической энергии по сети филиала ПАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" за все месяцы 2014 - 2015 годов, в которых указаны объемы электрической энергии, переданные в точки поставки ответчика. Объем образовавшейся разницы между данными истца, данными сетевых организаций и неурегулированных разногласий, подлежащий, по мнению истца, к распределению, имеет как положительную, так и отрицательную величину: объем фактических потерь в январе - марте, августе, декабре 2015 года был больше, чем объем электрической энергии, приобретенной истцом на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке и объема поставленного иным его потребителям), в силу чего за указанные месяцы истец не имеет права начислять сетевым организациям небалансовые потери, а обязан самостоятельно уменьшить объем электрической энергии (мощности) на часть объема образовавшейся разницы. Суд необоснованно отказал в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства об обязании истца представить развернутый расчет небалансовых потерь за период с февраля по декабрь 2014 года. По требованию о взыскании небалансовых потерь за январь 2014 года и пени за этот период истцом пропущен срок исковой давности. Заявленный истцом небаланс электрической энергии за январь 2014 года не является предметом договоров, данная электрическая энергия (мощность) не была подана гарантирующим поставщиком в точки поставки ответчика. В расчетах истца допущена арифметическая ошибка.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители дороги поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней.

Представители общества в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 10 час. 40 мин. 19.04.2018.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом дополнений к ним, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом как гарантирующим поставщиком и ответчиком как сетевой организацией заключены договоры поставки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях N 227/01/07 от 12.03.2007, N 47 от 01.08.2008, предметом которых является продажа электрической энергии истцом ответчику для целей компенсации потерь в его сетях, прием и оплата электрической энергии на условиях и в количестве определенных договорами (пункт 2.1 договоров).

В соответствии с пунктом 4.3 договора N 227/01/07 объем фактических потерь электроэнергии в сети ответчика определяется по показаниям расчетных приборов учета, приведенных в приложении N 2 к договору как разность между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть ответчика от владельца смежной сети или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами ответчика на хозяйственные нужды и потребителями истца, присоединенных к этой сети, а также переданной владельцу смежной сети. Аналогичное условие определено в разделе 4 договора N 47.

Правовые основы регулирования указанного вида договора между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком закреплены в положениях части 4 статьи 26, части 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), согласно которым сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им сетях.

В соответствии с пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. При этом, размер этих потерь определяется как разница между объемом электроэнергии, вошедшим в электрическую сеть, и объемами, потребленными присоединенными к этой сети энергопринимающими устройствами потребителей электроэнергии, а также переданными в сети других сетевых организаций.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 4 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442) сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Таким образом, вне зависимости от цели приобретения сетевой организацией электрической энергии - для собственных производственных нужд или в целях компенсации потерь в объектах электросетевого хозяйства при оказании услуг по передаче электроэнергии - дорога по отношению к обществу выступает как потребитель электрической энергии, а правоотношения, опосредующие приобретение сетевой организацией как потребителем электроэнергии, представляют собой правоотношения энергоснабжения, которые регулируются Основными положениями N 442. В соответствии с пунктом 4 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 ГК РФ, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Из пункта 35 Основных положений N 442 следует, что отношения между гарантирующим поставщиком как поставщиком электрической энергии и сетевой организацией как потребителем опосредуются договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь электрической энергии.

В январе 2014 года и с января по декабрь 2015 года ответчик предоставлял истцу сведения о фактических потерях в его сетях, на основании которых истец производил выставление счетов на оплату поставленной электроэнергии для целей компенсации потерь в сетях ответчика.

После получения сведений от всех сетевых организаций, покупающих у истца электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях, за спорный период было установлено, что объем реализованной электроэнергии меньше объема электроэнергии, приобретенной истцом на оптовом и розничном рынках.

Особенности возмещения гарантирующему поставщику стоимости потерь электроэнергии на розничных рынках и правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках регулируются Основными положениями N 442. Пунктом 190 Основных положений N 442 предусмотрен дополнительный механизм возмещения стоимости нереализованных объемов электроэнергии приобретенных гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках и подлежащих продаже в целях компенсации потерь в сетях.

Исходя из системного толкования пункта 190 Основных положений N 442, можно сделать вывод, что законодатель предусмотрел две ситуации.

В первом случае, регламентированном в абзаце первом пункта 190 Основных положений N 442 (в редакции, действовавшей в спорный период), речь идет о непредоставлении гарантирующему поставщику сведений о фактических потерях в объектах электросетевого хозяйства одной или нескольких сетевых организаций, покупающих у него электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь. В этом случае гарантирующий поставщик распределяет между такими сетевыми организациями объем электрической энергии, рассчитанный как разность между совокупным объемом электрической энергии, приобретенной таким гарантирующим поставщиком (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), и объемом электрической энергии, поставленной таким гарантирующим поставщиком (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) потребителям на розничном рынке и сетевым организациям, предоставившим сведения о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, пропорционально доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства таких сетевых организаций в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у такого гарантирующего поставщика (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организации) и не предоставивших сведений о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства.

Во втором случае (абзац второй пункта 190 Основных положений N 442 в редакции, действовавшей в спорный период) речь идет о ситуации, когда все сетевые организации, приобретающие электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, предоставили сведения о фактических потерях, но по данным, полученным от всех сетевых организаций, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям). В этом случае объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению ими для компенсации потерь, способами, предусмотренными в абзацах третьем и четвертом пункта 190 Основных положений N 442.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 190 Основных положений N 442 в редакции, действовавшей в спорный период, если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства по данным сетевых организаций меньше объема электрической энергии по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, то объем электрической энергии (мощности), подлежащий приобретению сетевой организацией для компенсации потерь, увеличивается на часть объема образовавшейся разницы, пропорциональную доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства данной сетевой организации в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у гарантирующего поставщика. В этом случае объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией гарантирующему поставщику за этот расчетный период, подлежит уменьшению на величину, на которую был увеличен объем фактических потерь.

Таким образом, законодатель предусмотрел механизм расчета нормативных потерь и распределения небаланса на все сетевые организации, покупающие у гарантирующего поставщика электрическую для целей компенсации потерь в сетях на основании пункта 190 Основных положений N 442 в случае непредоставления сетевыми организациями сведений об объеме потерь в своих сетях, а также в случае если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям).

Доводы апелляционной жалобы о неправильности расчета истцом небалансовых потерь вследствие того, что ответчика является не только территориальной сетевой организацией, но и потребителем электрической энергии, а также о недоказанности истцом объема распределяемых потерь, подлежат отклонению в силу следующего.

Исходя из положений абзацев второго, четвертого пункта 190 Основных положений N 190 распределение объема небалансовых потерь между сетевыми организациями представляет следующее. Объем электроэнергии, приходящийся на каждую сетевую организацию в виде доначисления по пункту 190 Основных положений N 442, рассчитывается как произведение величины превышения объема покупки над объемом продажи электроэнергии, и доли нормативных потерь в сетях сетевых организаций, предоставивших данные, в суммарных нормативных потерях всех сетевых организаций.

При этом под нормативными потерями электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации понимается сумма величин, рассчитанных исходя из установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти нормативов технологических потерь электрической энергии (в процентах) в объектах электросетевого хозяйства сетевой организаций: по уровням напряжения, и фактических объемов электрической энергии, отпущенных в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации соответствующего уровня, напряжения, а если такие данные отсутствуют, то в качестве нормативов технологических потерь электрической энергий применяются нормативы технологических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства вышестоящей смежной сетевой организации, определенные в соответствии с требованиями настоящего пункта (абзац пятый пункта 190 Основных положений N 442).

При распределении небаланса необходимо учитывать фактические объемы электрической энергии, отпущенные в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации. Оговорки о том, что при определении объемов,: вошедших в сеть сетевой организации должны вычитаться объем покупки электрической энергии у другого поставщика либо учитываться объемы, вышедшие из сети сетевой организации и вошедшие в сеть другой сетевой организации или объемы сальдированного перетока (учитывающие данные объемы), в Основных положениях N 442 отсутствуют.

Вытекающая из пункта 190 Основных положений N 442 формула распределения небалансовых потерь представляет собой следующее: объем электрической энергии, вошедший в сеть сетевой организации умножается на величину нормативных потерь в сетях, установленную регулятором, в результате чего определяется нормативная величина потерь за каждый расчетный период; с целью получения сведений об общей величине нормативных потерь в сетях всех сетевых организаций данное действие необходимо проделать в отношении всех сетевых организаций, в результате чего определяется общая нормативная величина потерь в сетях всех сетевых организаций. Нормативная величина потерь в сетях конкретной сетевой организации делится на нормативную величину потерь в сетях всех сетевых организаций, в результате чего определяется доля нормативных потерь данной сетевой организации, которая умножается на величину небаланса за соответствующий период.

Таким образом, при распределении небалансовых потерь должны учитываться как объемы, вошедшие в сети каждой сетевой организации, так и процент нормативных потерь в сетях всех сетевых организаций, а также величина небаланса за каждый расчётный период.

Из отчетов ОАО "АТС" о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности следует, что ОАО "АТС" учитывало объемы нагрузочных потерь, оплаченных участниками оптового рынка (в сетях ФСК, РСК, в прочих сетях) при формировании объемов продажи электрической энергии на оптовом рынке (п. 14 отчета). Следовательно, объем приобретенной истцом электроэнергии на оптовом рынке не учитывает объемы нагрузочных потерь, оплаченные другими участниками оптового рынка, объем вычтен от покупки.

Распределение небалансовых потерь произведено истцом с учетом требований абзаца пятого пункта 190 Основных положений N 442 в редакции, действовавшей в спорный период, то есть с учётом фактических объемов электрической энергии, поступившей в объекты электросетевого хозяйства ответчика и процентов нормативных потерь, установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (Минэнерго России).

С учетом изложенного расчет небалансовых потерь истцом за спорный период правомерно произведен следующим образом. Совокупный объем, потребления электроэнергии потребителями истца на, розничном рынке складывается из: объема электроэнергии, приобретенный истцом на оптовом рынке, что подтверждается отчетом ОАО "Администратора торговой системы" (оптового рынка); объема электроэнергии, приобретенный истцом на розничном рынке, в том числе и у общества "Русэнергосбыт" по договору N 316701/12 от 02.04.2012; объема электроэнергии, приобретенной истцом на розничном рынке, в том числе и у ОАО "Межрегионэнергосбыт" по договору от 29.12.2008 N 341/КПЭ/32/01/09; объема электроэнергии, приобретенной истцом на розничном рынке; в том числе, у АО "ЭК Восток" от 02.11.2015 N Д-8-2015-0309. Общий объем электроэнергии, реализованный истцом на розничном рынке подтверждается сводным актом приема-передачи по сети ПАО "МРСК Юга", сводным актом приема-передачи электрической энергии по сети АО "Донэнерго" в редакции протокола разногласий к сводному акту приема-передачи электрической энергии по сети АО "Донэнерго" от 31.01.2016 по договору от 12.01.2012, а также доказательствами об объеме электроэнергии, переданной в сеть ОАО "ФСК ЕЭС" и приятой ОАО "ФСК ЕЭС" для транспортировке потребителям, а именно: объем электроэнергии, переданной по сетям ПАО "МРСК Юга" на энергопринимающие устройства потребителей, с которыми у общества заключены договоры энергоснабжения и хозяйственные нужды; объем электрической энергии переданной на энергопринимающие устройства потребителей с момента, неисполнения ПАО "МРСК Юга" заявок общества на ограничение (отключение) подачи электрической энергии; объем электроэнергии, переданной по сетям ПАО "МРСК Юга" на энергопринимающие устройства потребителей с которыми у общества заключены договора купли-продажи электроэнергии, что подтверждается актами приема-передачи по сети ПАО "МРСК Юга" от 3L0I.2016, протоколами разногласий к актам от 31.01.2016; объем электрической энергии переданной на энергопринимающие устройства потребителей (владельцев электросетевого хозяйства, сетевых организаций, лишившихся данного статуса); объем электроэнергии, переданной по сетям котла АО "Донэнерго" (с учетом передачи по сети смежной сетевой организации) на энергопринимающие устройства потребителей, с которыми у общества заключены договоры энергоснабжения и хозяйственные нужды; объем электроэнергии, переданной по сетям котла АО "Донэнерго" (с учетом передачи по сети смежной сетевой организации) на энергопринимающие устройства потребителей с которыми у общества заключены договоры купли-продажи; объем электрической энергии, переданной на энергопринимающие устройства потребителей (владельцев электросетевого хозяйства, сетевых организаций, лишившихся данного статуса); объем электроэнергии, переданной в сеть ОАО "ФСК ЕЭС" и принятой ОАО "ФСК ЕЭС" для транспортировки потребителям.

Определенный указанным способом объем электроэнергии в размере 3 062 604 732 кВт/ч является объемом электроэнергии, подлежащим покупке у гарантирующего поставщика в целях компенсации потерь в сетях всех сетевых организаций. (328 821 770 + 366 113 691 +264068 168 + 289 647 308 + 213 241 159 + 162 405 600+136 353 380 + 187378091 + 161 638 770 + 126 272 224 + 250745040 + 246 034 256 + 315 471790).

Величина фактически купленных у общества потерь по всем договорам, заключенным с сетевыми организациями, в том числе с учетом неурегулированных разногласий в объеме потерь электрической энергии, определенных по правилам пункта 50 Правил N 861 в январе 2014 года, январе-декабре 2015 года составила 2 927 713 044 кВт/ч.

Таким образом, величина небаланса электроэнергии составляет 134 891 688 кВт/ч.

Таким образом, методика расчета истцом небаланса, соответствует абзацам второму - пятому пункта 190 Основных положений N 442 в редакции, действовавшей в спорный период.

Представленный ответчиком контррасчет произведен методологически неверно, поскольку ответчик вместо объемов вошедшей в его сети электрической энергии применил объем электроэнергии, вышедший из его сети, что не соответствует абзацу пятому пункта 190 Основных положений N 442 в редакции, действовавшей в спорный период.

Объем электрической энергии, приобретенный всеми сетевыми организациями для целей компенсации потерь в их сетях, подтверждается актами съема показаний (балансами, предоставленными всеми сетевыми организациями приобретающими электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях), сводным актом приема-передачи по сети ПАО "МРСК Юга" в редакции акта частичного урегулирования разногласий, сводным актом приема-передачи электрической энергии по сети АО "Донэнерго".

Указанный выше объем небалансовых потерь электрической энергии в сетях всех сетевых организаций за январь 2014 года, январь-декабрь 2015 года в размере 134 891 688 кВ/ч подлежит распределению на все сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для целей компенсации потерь у общества на основании пункта 190 Основных положений N 442.

Согласно расчету истца, с учетом распределения объема потерь между всеми сетевыми организациями, приобретающими у истца электроэнергию для целей компенсации потерь в своих сетях, объем небаланасовых потерь, подлежащий доначислению ответчику за спорный период составил 178 295 кВт/ч на сумму 525 278 руб. 39 коп.

Довод ответчика об арифметической неправильности расчета небалансовых потерь за январь 2014 года подлежит отклонению в силу следующего. Из представленного истцом расчета следует, что из объемов покупки электроэнергии (пункты 1-2) вычтены объемы продажи (пункт 3), подучен объем, электроэнергия, подлежащий приобретению всеми сетевыми организациями для целей компенсации потерь, в сетях (пункт 4). Далее, из пункта 4 вычтен объем электроэнергии, приобретённый, всеми сетевыми организациями у истца для целей компенсаций потерь в сетях (пункт 5), а также неурегулированные разногласия с ПАО "МРСК Юга" и АО "Донэнерго" (пункт 6). Соответственно, в пункте 7 указан объем небаланса, подлежащий распределению па основании пункта 190 Основных положений N 442 (7=4-5-6).

Таким образом, данный расчет является методологически и арифметически правильным.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность вывода суда первой инстанции об обязанности ответчика оплатить истцу небалансовые потери электрической энергии на основании пункта 190 Основных положений N 442 в сумме 525 278 руб. 39 коп.

Довод апелляционной жалобы о пропуске срока исковой давности по требованию о взыскании небалансовых потерь за январь 2014 года подлежит отклонению в силу следующего.

Пункт 190 Основных положений N 442, предусматривая обязанность сетевой организации по оплате гарантирующему поставщику стоимости небалансовых потерь электрической энергии, не предусматривает срок ее исполнения.

Основания для определения данного срока по правилам пункта 82 Основных положений N 442, а равно по условиям договоров на покупку электрической энергии для целей компенсации потерь о сроках ее оплаты отсутствуют постольку, поскольку по состоянию на определенные указанными способами сроки обязательство сетевой организации по оплате небалансовых потерь электрической энергии не приобрело свойство исполнимости по размеру.

В соответствии с пунктом 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 200 ГК РФ по обязательствам, срок исполнения которых не определен или определен моментом востребования, срок исковой давности начинает течь со дня предъявления кредитором требования об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется срок для исполнения такого требования, исчисление срока исковой давности начинается по окончании срока, предоставляемого для исполнения такого требования. При этом срок исковой давности во всяком случае не может превышать десять лет со дня возникновения обязательства.

Требование об оплате небалансовых потерь за январь 2014 года было предъявлено претензией N 001/003-7491/15-16, которая была получена ответчиком 26.08.2016, в силу чего с указанной даты начал течение срок исковой давности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 196 ГК РФ срок исковой давности по спорным требованиям составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

Исковое заявление по настоящему делу было подано истцом 10.02.2017, то есть в пределах срока исковой давности.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца задолженность по оплате небалансовых потерь электрической энергии в размере 525 278 руб. 39 коп.

С ответчика в пользу истца взыскана предусмотренная абзацем восьмым пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике законная неустойка за просрочку оплаты небалансовых потерь за период просрочки с 03.09.2016 по 03.07.2017 в размере 110 550 руб. 90 коп.

Между тем, удовлетворяя полностью требование о взыскании неустойки, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

Установленная абзацем восьмым пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике неустойка является законной.

Абзац восьмой пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике введен в действие Федеральным законом N 307-ФЗ от 03.11.2015 с 05.12.2015.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 307-ФЗ действие данной нормы распространяется на отношения, возникшие из заключенных до дня вступления в силу Закона N 307-ФЗ договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

При этом, принимая во внимание акцессорный характер неустойки, ее связь с основным обязательством, представляющим собой поставку коммунального ресурса за определенный расчетный период (месяц), законная неустойка, предусмотренная абзацем восьмым пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике независимо от даты заключения договора подлежит начислению за просрочку оплаты электроэнергии, предоставленной за периоды после даты ведения в действие Закона N 307-ФЗ. Соответственно, к случаям просрочки оплаты энергии, поставленной до даты введения в действие указанного закона, подлежит применению порядок расчета и взыскания пени, действовавший до даты вступления в силу данного закона, в том числе когда такая просрочка наступила и (или) продолжает течь после этой даты (данный правовой подход выражен в Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 5 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017).

В силу изложенного основания для взыскания законной неустойки за просрочку оплаты небалансовых потерь за январь 2014 года, январь - ноябрь 2015 года отсутствуют.

Спорными договорами неустойка за просрочку оплаты электроэнергии не предусмотрена.

В соответствии с абзацем восьмым пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (вопрос N 3), разъяснено, что Законом об электроэнергетике установлена законная неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате потребления соответствующих энергетических ресурсов, размер которой определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму. Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа. При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке. Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

На день принятия решения судом первой инстанции ключевая ставка Банка России составляла 9% годовых.

Стоимость небалансовых потерь за декабрь 2015 года составляет 56 623 руб. 56 коп.

Сумма неустойки за просрочку оплаты стоимости небалансовых потерь за декабрь 2015 года по определенной абзацем восьмым пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике ставке за просрочку оплаты с 03.09.2016 по 03.07.2017 составляет 11 917 руб. 08 коп. (56 623 руб. 56 коп. х 9%/130 х304).

Доказательства существования обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащее исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлены.

В силу изложенного с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за просрочку оплаты стоимости небалансовых потерь в размере 11 917 руб. 08 коп.

В остальной части в удовлетворении требования о взыскании неустойки надлежит отказать.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит изменению как принятое при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) подлежащая уплате в федеральный бюджет государственная пошлина по иску, цена которого с учетом увеличения размера исковых требований была определена в размере 635 829 руб. 29 коп., составляет 15 717 руб.

При предъявлении иска истцом была уплачена государственная пошлина в сумме 14 863 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 84,49% от суммы заявленных по нему требований, постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 12 557 руб. 75 коп. (14 863 руб. х 84,49%).

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", частью 3 статьи 110 АПК РФ, поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 84,49% от суммы заявленных по нему требований, и ни одна из сторон не освобождена от уплаты государственной пошлины, постольку недоплаченная истцом сумма государственной пошлины по иску (854 руб.) подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета в сумме 132 руб. (854 руб. х 15,51%), с ответчика в доход федерального бюджета в сумме 722 руб. (854 руб. х 84,49%).

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ на истца надлежит отнести понесенные ответчиком судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 465 руб. 30 коп. (3 000 руб. х 15,51%).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2017 по делу N А53-3225/2017 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) задолженность в размере 525 278 руб. 39 коп., неустойку в размере 11 917 руб. 08 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 12 557 руб. 75 коп. В остальной части в иске отказать.".

Изложить абзац второй резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 722 руб.".

Дополнить резолютивную часть решения суда абзацем третьим следующего содержания:

"Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 132 руб.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 465 руб. 30 коп.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Е.А. Маштакова Б.Т. Чотчаев