Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 сентября 2018 г. N Ф08-7740/18 по делу N А53-32446/2017

г. Краснодар

20 сентября 2018 г.

Дело N А53-32446/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В. судей Герасименко А.Н. и Мацко Ю.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рощинской К.А., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области, от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ТСРЗ" - Смирновой А.В. (доверенность от 26.02.2018), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Мирчева А.Г. (доверенность от 09.01.2018), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: Региональной службы по тарифам Ростовской области, направившей ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, Таганрогской транспортной прокуратуры, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 по делу N А53-32446/2017 (судьи Ильина М.В., Сурмалян Г.А., Филимонова С.С.), установил следующее.

ООО "ТСРЗ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 16.06.2017 по делу N 649/02 в части признания нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2017 (судья Еремин Ф.Ф.) в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован пропуском срока на обжалование оспариваемого решения, отсутствием уважительных причин для восстановления срока на обжалование ненормативного правового акта управления.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 10.07.2018 решение от 05.12.2017 отменено. Признано незаконным и отменено решение от 16.06.2017 по делу N 649/02 о признании общества нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Судебный акт мотивирован тем, что управление не доказало, что общество является субъектом естественной монополии. Суд сделал вывод об уважительной причине пропуска срока на обжалование и восстановил пропущенный срок на обжалование решения управления.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции от 10.07.2018, решение суда от 05.12.2017 оставить в силе. По мнению подателя жалобы, на общество распространяются запреты применительно к части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с выполнением услуг в транспортных терминалах, портах, аэропортах, которые отнесены к сфере деятельности естественных монополий. По мнению управления, общество оказывало услуги без установления тарифа. Управление считает, что отказ судом первой инстанции в восстановлении срока на обжалование решения управления является правомерным, уважительные причины пропуска данного срока отсутствуют.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу Региональная служба по тарифам Ростовской области ссылается на то, что общество с заявлением на установление тарифа не обращалось, тариф на погрузку, выгрузку и хранение грузов для общества не устанавливался.

В судебном заседании представители управления и общества поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суды установили, что в управление поступила информация Таганрогского транспортного прокурора о неправомерных действиях общества, выразившихся в нарушении пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Комиссия управления решением от 16.06.2017 по делу N 649/02 признала общество нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 1 решения).

Согласно предписанию от 19.06.2017 N 478/025 общество обязано в течение 20 дней с момента его получения обратиться в федеральную антимонопольную службу с заявлением о решении вопроса об установлении тарифа на погрузку, разгрузку и хранение грузов.

05 июля 2017 года общество обратилось в ФАС России с заявлением об установлении соответствующего тарифа. Доказательства установления тарифа либо мотивированного отказа в материалы дела не представлены.

Общество, не согласившись с указанными решением управления, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявление общества, апелляционный суд руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Кодекса установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение оспариваемым решением управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; несоответствие оспариваемого решения управления закону или иному нормативному правовому акту.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъект - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Управлением в соответствии с порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 в рамках возбужденного дела был проведен анализ конкуренции, и составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем антимонопольного органа.

В силу положений части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах отнесены к сфере деятельности естественных монополий. Кроме того, постановлением Правительства Российской Федерации от 20.10.2017 N 1285 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах.

Таким образом, на общество распространяются запреты применительно к части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, на злоупотребление доминирующим положением.

Согласно статьи 6 Закона N 147-ФЗ одним из методов регулирования деятельности субъектов естественных монополий, применяемых органами регулирования естественных монополий, является ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.

В силу пункта 4 части 2 статьи 8 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) государственное регулирование деятельности в морском порту осуществляется, в частности посредством установления ставок портовых сборов и тарифов на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона N 261-ФЗ владельцы объектов инфраструктуры морского порта - юридические лица или индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и осуществляющие эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта от своего имени независимо от того, являются они собственниками данных объектов или используют их на ином законном основании.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 261-ФЗ тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Суды установили, что в период времени с 22.07.2014 общество оказывало услуги по погрузке, выгрузке и хранению грузов. Общество заключило с юридическими лицами договоры по обработке сельскохозяйственной продукции, включающие в себя перевалку и хранение грузов (договоры N 14/14-ЗТ от 22.07.2014, N 55/14-ЗТ от 22.07.2014, N 11/14-ЗТ от 22.07.2014, N 10/14-ЗТ от 22.07.2014, N 8/14-ЗТ от 22.07.2014, N 12/14-ЗТ от 22.07.2014, N 7/14-ЗТ от 22.07.2014, N 69/14-ЗТ от 19.11.2014, N 36/15-ЗТ от 19.11.2014, N 31/15-3Г от 30.06.2015, N 30/15-31 от 30.06.2014, N 26/16-ЗТ от 01.06.2016).

Цены на услуги по погрузке выгрузке и хранению грузов установлены обществом самостоятельно, а именно: приказами директора общества "О размерах платных услуг по обработке сельскохозяйственной продукции на Зерновом терминале" N 65/1 от 29.06.2015, N 38/1 от 29.06.2016 и N 50/02 от 30.09.2016.

Согласно пункту 5 Положения о государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 тарифы на услуги объектов регулирования устанавливаются органами регулирования применительно к каждому конкретному субъекту регулирования в соответствии с утвержденными перечнями услуг субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуг по предоставлению инфраструктуры внутренних водных путей, тарифы на которые регулируются государством.

Региональной службой по тарифам Ростовской области в материалы антимонопольного дела представлено письмо от 13.04.2017 N 40.5/1642, согласно которому общество заявлений об установлении тарифа на погрузку, разгрузку и хранение грузов в адрес Региональной службы по тарифам Ростовской области не подавало.

Согласно пункту 1 приказа ФСТ России от 14.08.2013 N 158-т/1"Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в морских портах Туапсе, Новороссийск, Сочи. Ейск. Геленджик. Ростов-на-Дону. Азов. Темрюк, Таганрог" не применятся ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов, предоставлению причалов в отношении: ОАО "Таганрогский морской торговый порт": ОАО "Приазовье"; ОАО "Таганрогский судоремонтный завод".

Между тем, общество не поименовано в вышеуказанном приказе, поэтому его действие не распространяется на общество.

Кроме того пунктом 2 вышеуказанного приказа устанавливается обязанность направлять в ФСТ России следующую информацию (документы):

в течение пяти рабочих дней с даты установления (изменения) цен (тарифов) - на бумажном носителе заверенную копию акта (документа), устанавливающего (изменяющего) пены (тарифы), а также на бумажном носителе и в электронном виде с использованием ЕИАС ФС'Г России информацию о применяемых ценах на услуги в морских портах по погрузке и выгрузке, хранению грузов согласно приложению 1 к настоящему приказу, а также по предоставлению причалов согласно приложению 2 к настоящему приказу;

ежеквартально (не позднее 30 дней по окончании квартала) и ежегодно (не позднее 90 дней по окончании года) - на бумажном носителе и в электронном виде с использованием ЕИАС ФСТ России информацию о применяемых ценах на услуги в морских портах по погрузке и выгрузке, хранению грузов согласно приложению 3 к настоящему приказу, а также но предоставлению причалов согласно приложению 2 к настоящему приказу.

Согласно пояснениям общества не исполняется пункт 2 приказа ФСТ России от 14.08.2013 N 158-т/1"Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в морских портах Туапсе. Новороссийск. Сочи. Ейск. Геленджик, Ростов-на-Дону, Азов, Темрюк, Таганрог", что также свидетельствует о том, что его действие не распространяется на деятельность общества.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что в нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования обществом оказываются услуги по не установленному тарифу и оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов заявителя, в восстановлении пропущенного срока обжалования отказано в связи с отсутствием доказательств объективной возможности обратиться в арбитражный суд в более ранний срок.

Отменяя судебный акт первой инстанции, апелляционный суд обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

По смыслу приведенных нормативных положений квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции выступают доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), антимонопольный орган в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, проводит анализ состояния конкуренции, который включает: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка.

Как указано в пункте 12.5 Порядка, без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с абзацем 3 части 1 статьи 3 Закона N 147-ФЗ субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (абзац 2 части 1 статьи 3 Закона N 147-ФЗ).

Частью 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ определено, что настоящим Законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе, в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах. Вместе с тем, само по себе упоминание в статье 4 Закона N 147-ФЗ той или иной услуги как относящейся к сферам деятельности субъектов естественных монополий не исключает соблюдения требований Порядка и оценку состояния значимой рыночной среды на предмет наличия либо отсутствия конкуренции и (или) естественной монополии.

Поэтому для того, чтобы определить, является ли заявитель субъектом естественной монополии и занимает ли он доминирующее положение на товарном рынке, помимо установления факта оказания услуг в сферах, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ, необходимо установить, какой товар и на каком товарном рынке предприятие производит (реализует) и находится ли соответствующий товарный рынок в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 12 Закона о естественных монополиях орган регулирования естественной монополии принимает решение о применении методов регулирования, предусмотренных Законом о естественных монополиях и иными федеральными законами, применительно к конкретному субъекту естественной монополии на основе анализа его деятельности с учетом их стимулирующей роли в повышении качества производимых (реализуемых) товаров и в удовлетворении спроса на них. При этом оценивается обоснованность затрат и принимаются во внимание: издержки производства (реализации) товаров, в том числе заработная плата, стоимость сырья и материалов, накладные расходы; налоги и другие платежи; стоимость основных производственных средств, потребности в инвестициях, необходимых для их воспроизводства, и амортизационные отчисления; прогнозируемая прибыль от возможной реализации товаров по различным ценам (тарифам); удаленность различных групп потребителей от места производства товаров; соответствие качества производимых (реализуемых) товаров спросу потребителей; государственные дотации и другие меры государственной поддержки; факты нарушения субъектом естественной монополии установленных Законом о естественных монополиях обязанностей по предоставлению информации и (или) обязанностей по обеспечению свободного доступа к информации.

Из содержания указанной нормы следует, что на основе оценки перечисленных в ней показателей рынка в их совокупности компетентный орган констатирует наличие или отсутствие состояния естественной монополии на рынке. В случае наличия на рынке состояния естественной монополии хозяйствующий субъект должен быть включен в Реестр естественных монополий. Порядок принятия органами регулирования естественных монополий решений о введении, об изменении или о прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий закреплен в статье 21 Закона N 147-ФЗ.

По итогам оценки перечисленных в статье 12 Закона N 147-ФЗ показателей в их совокупности компетентный орган констатирует наличие или отсутствие состояния естественной монополии на рынке. В случае наличия на рынке состояния естественной монополии хозяйствующий субъект должен быть включен в реестр субъектов естественных монополий.

Апелляционный суд установил, что общество не включено в Реестр естественных монополий и в данном случае оказывает услуги в условиях конкурентной среды. Представленные в материалы дела доказательства указывают на то, что в географических и продуктовых границах одного рынка имеется конкурентная среда; оказываемые заявителем услуги лишены признаков естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 261-ФЗ тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Вместе с тем размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров (часть 2 указанной статьи).

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы, изложенным в письме от 09.03.2016 N АР/16562/16 государственное регулирование, в том числе ценовое регулирование, осуществляется в отношении хозяйствующих субъектов, включенных в реестр субъектов естественных монополий по решению Федеральной антимонопольной службы на основании результатов анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; до принятия Федеральной антимонопольной службой решения по рассматриваемому вопросу хозяйствующий субъект вправе осуществлять деятельность по предоставлению причала для стоянки судна в морском порту с применением цены, определяемой по соглашению сторон в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Федеральная служба по тарифам, а впоследствии и Федеральная антимонопольная служба как уполномоченные федеральные органы исполнительной власти по контролю за соблюдением законодательства в сфере естественных монополий ни самостоятельно, ни на основании предложений иных лиц не включили общество в реестр субъектов естественных монополий, не ввели в отношении его деятельности государственное регулирование, не установили тарифы на его услуги.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что управление при рассмотрении дела не доказало, что общество является субъектом естественной монополии, не установило какие услуги и на каком рынке общество оказывает, а также находится ли этот рынок в состоянии естественной монополии. Тем самым по делу управлением не подтверждено доминирующее положение общества, равно как и не раскрыто злоупотребление обществом таким положением (экономической властью).

Отклоняя довод о неуважительных причинах пропуске срока на обжалование решения управления суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что в качестве причины пропуска срока общество указало на подачу заявления 05.07.2017 в ФАС России с заявлением об установлении тарифа на услуги по погрузке, выгрузке и хранению грузов, на которое на момент рассмотрения спора в суде как первой, так и апелляционной инстанции мотивированного ответ не получено, данное обстоятельство свидетельствует о наличии уважительной причиной пропуска срока на обжалование решения управления, поскольку пропуск срока связан с бездействием самого заинтересованного лица, препятствующего выполнению его решения и является незначительным.

Апелляционный суд оценил в порядке статьи 71 Кодекса представленные в материалы дела доказательства, сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение управления не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в экономической сфере и удовлетворил заявление общества.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что, выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, статья 200 Кодекса).

Доводы кассационной жалобы не подтверждаются представленными в дело доказательствами, не опровергают выводы апелляционного суда, по существу направлены на переоценку доказательств, которые оценены с соблюдением норм главы 7 Кодекса. В силу статьи 286 Кодекса арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены апелляционным судом правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Кодекса), не установлены.

Таким образом, основания для отмены обжалуемого судебного акта по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 по делу N А53-32446/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Ю.В. Мацко