Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 октября 2018 г. N Ф08-6963/18 по делу N А53-33929/2017

г. Краснодар

10 октября 2018 г.

Дело N А53-33929/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Фефеловой И.И., судей Коржинек Е.Л. и Садовникова А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ахметовой А.М., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "АрхСтройМеханизация" (ИНН 7727578647, ОГРН 1067746682354) - Ерохина А.М. (доверенность от 13.07.2018), от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) - администрации Белокалитвинского городского поселения (ИНН 6142019375, ОГРН 1056142025840) - Лукьянова С.Ю. (15.06.2018) и Ларичевой Л.С. (доверенность от 09.01.2018), рассмотрев кассационную жалобу администрации Белокалитвинского городского поселения на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.04.2018 (судья Новожилова М.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2018 (судьи Попов А.А., Малыхина М.Н., Сулименко О.А.) по делу N А53-33929/2017, установил следующее.

ООО "АрхСтройМеханизация" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации Белокалитвинского городского поселения (далее - администрация) о взыскании 5 291 346 рублей 56 копеек задолженности и 79 319 рублей 77 копеек неустойки.

Администрация обратилась в суд со встречным исковым заявлением, в котором просила взыскать с общества 1 758 373 рубля 55 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Решением суда первой инстанции от 05.04.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 22.06.2018, с муниципального образования "Белокалитвинское городское поселение" в лице администрации в пользу общества взыскано 5 291 346 рублей 56 копеек основного долга, 48 517 рублей 17 копеек неустойки и 49 567 рублей 79 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречные требования оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе заявитель просит решение от 05.04.2018 и постановление от 22.06.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска. Податель жалобы указывает, что суды при принятии решений не применили нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Дополнительные соглашения к контракту, предметом которых являлось изменение проектно-сметной документации, включение дополнительных объемов работ по объекту с определением стоимости таких работ и сроков их проведения, определения источника финансирования стороны не заключали. Доказательства того, что проведение дополнительных работ носило срочный характер, направленный на предотвращение гибели или повреждению объекта строительства, в материалах дела отсутствуют. Доказательств того, что производство дополнительных работ без увеличения их стоимости не могло быть произведено, другим подрядчикам не представлено. Суды не учли тот факт, что акты от 28.03.2017 N 6, от 15.05.2017 N 7, от 19.05.2017 N 8 и от 04.07.2017 N 9 заказчиком не подписаны, источники финансирования не определялись. Заказчик не принимал дополнительные работы и не может определить качество таких работ. Экспертиза качества дополнительных работ не проводилась, т. к. данные работы не включены в контракт. Письмо от 13.07.2017 не может быть принято к рассмотрению, т. к. направлялось не стороной по контракту. В полном объеме работы по спорному контракту переданы с просрочкой продолжительностью 72 дня за период с 01.06.2017 по 11.08.2017.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Из материалов дела видно и судами установлено, что 19.12.2015 общество (подрядчик) и администрация (заказчик) заключили муниципальный контракт N 203, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по объекту: "Строительство центра культурного развития (г. Белая Калитва, микрорайон "Заречный", ул. Кольцова)".

Стоимость работ составляет 69 900 тыс. рублей (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.5 контракта расчеты производятся по факту приемки выполненных работ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 60 дней со дня предоставления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (счет фактуры, формы N КС-2 и КС-3).

Срок выполнения работ - до 15.10.2016 (пункт 3.1 контракта).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2016 по делу N А53-28582/2016 утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым стороны условились внести, в том числе, следующие изменения в муниципальный контракт от 19.12.2015 N 2013:

пункт 3.1 контракта изложен в следующей редакции: "Окончание выполнения работ - до 31.05.2017";

пункт 2.5 контракта изложен в следующей редакции: "Расчеты осуществляются путем перечисления денежных средств подрядчику в безналичной форме платежными поручениями на расчетный счет подрядчика. Заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 30% от цены контракта на приобретение материалов, конструкций, необходимых для производства работ, в течение 20 дней с даты подписания настоящего контракта. Погашение авансового платежа производится в счет фактически выполненных работ.

Дальнейший расчет по контракту после погашения авансового платежа осуществляется заказчиком за фактически выполненные работы на основании предоставленного подрядчиком счета-фактуры и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, подписанной подрядчиком, заказчиком, составленной на основании актов о приемке выполненных работ формы N КС-2, исполнительно-технической документации (акт на скрытые работы, исполнительная схема, журнал производства работ). Расчеты производятся по факту приемки выполненных работ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 27 дней со дня предоставления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (счет фактуры, формы N КС-2 и КС-3)".

На основании мирового соглашения, утвержденного судом, сторонами заключено дополнительное соглашение от 22.02.2017 N 4, согласно которому срок выполнения работ продлен до 31.05.2017.

Стороны 11.08.2017 подписали акт приемки законченного строительством объекта.

Как указало общество, в ходе исполнения обязательств по контракту сторонами выявлено, что проектно-сметная документация выполнена некачественно, а именно спецификация к проекту не соответствует проектным решениям и смете, в сметной документации не учтены отдельные проектные решения. О всех неточностях проектной документации, а также работах необходимых для завершения строительства объекта, но не учтенных в проектной документации, подрядчик информировал заказчика (письма от 14.06.2016 N АСМ/01/549/2016, от 16.06.2016 N АСМ/03/201-2016, от 20.06.2016 N АСМ-Р 14.2016, от 24.06.2016 N АСМ/01 /17/2016, от 29.07.2016 N АСМ/01/549/2016, от 04.08.2016 N ACМ-P-37-2016, от 04.08.2016 N АСМ-Р-38-2016, от 08.08.2016 N АСМ/01/549/2016, от 21.09.2016 N АСМ/01/288-2016, от 21.09.2016 N АСМ/01/289-2016/2, от 26.09.2016 N АСМ/01/549/2016, от 14.02.2017 N АСМ/01/47-2017, от 03.04.2017 N АСМ/01/92-2017).

Подрядчик информировал заказчика о том, что отсутствие решений по поставленным вопросам ведет к нарушению графика производства работ.

В ответ на обращения подрядчика заказчик в письмах от 26.04.2017 N 65.30/1156, от 26.04.2017 N 65.39/1158, от 22.05.2017 N 65.70/1442 подтверждал необходимость выполнения указанных работ, согласовывал ведомость объемов работ, акты и локальные сметные расчеты на дополнительные объемы. Согласование дополнительных работ обсуждалось на производственных совещаниях под председательством заказчика (протоколы совещаний от 06.07.2016, от 13.07.2016, от 27.07.2016). В ходе выполнения работ по контракту администрацией согласованы и утверждены акт N 5 от 13.03.2017 о внесении изменений в техническую документацию, локально сметный расчет N 02-01-01/3 на исключаемые работы, локально-сметный расчет N 02-01-01/4 на включаемые работы и сопоставительная ведомость к ним.

Стороны контракта согласовали выполнение ряда дополнительных работ, не отраженных в сметной документации и необходимых для завершения строительства объекта, что подтверждается документами: актом от 28.03.2017 N 6 о внесении изменений в техническую документацию, ведомостью объемов работ от 28.03.2017 на дополнительные работы и объемы, локальным сметным расчетом N 3 на дополнительные работы на сумму 1 713 441 рубль 42 копейки, актом от 15.05.2017 N 7 о внесении изменений в техническую документацию, ведомостью объемов работ от 15.05.2017 на дополнительные работы и объемы, локальным сметным расчетом N 02-01-05/01 на включаемые работы по противодымной вентиляции на сумму 128 373 рубля 38 копеек, локальным сметным расчетом N 02-01-09/01 на включаемые работы по канализации на сумму 342 рубля 20 копеек, локальным сметным расчетом N 02-01-01/6 на включаемые работы по общестроительным работам на сумму 1 108 949 рублей 84 копейки, актом от 19.05.2017 N 8 о внесении изменений в техническую документацию, ведомостью объемов работ от 19.05.2017 на дополнительные работы и объемы, локальным сметным расчетом N 3 на дополнительные работы по общестроительным работам на сумму 2 880 278 рублей 52 копейки.

Администрация оплату выполненных работ в полном объеме не произвела, в связи с чем, образовалась задолженность в размере 5 291 346 рублей 56 копеек (606 294 рубля 62 копейки - возведение подпорной стены с учетом измененных проектных решений, 4 685 051 рубль 94 копейки - выполнение дополнительных работ).

Общество направило в адрес администрации претензию с требованием о добровольном погашении задолженности, которая оставлена без ответа, что послужило основанием обращения общества с иском в суд.

Встречный иск о взыскании пени за период с 01.07.2016 по 11.08.2017 (расчет пени произведен отдельно по видам работ) мотивирован нарушением обществом срока исполнения обязательств по контракту в части выполнения отдельных видов работ согласно графику производства работ.

При рассмотрении спора суды руководствовались следующим.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Судами установлен факт согласования администрацией ряда дополнительных работ, а также факт выполнения работ обществом (акты формы N КС-2 от 19.07.2017 N 120, от 25.07.2017 N 1, от 25.07.2017 N 2, от 25.07.2017 N 3, от 25.07.2017 N 4, от 30.08.2017 N 127, от 31.08.2017 N 5, от 31.08.2017 N 6 и от 31.08.2017 N 7). Заказчик от подписания актов формы N КС-2 и приемки работ в установленном контрактом порядке уклонился.

Стороны контракта 11.08.2017 без замечаний подписали акт формы N КС-11 о приемке законченного строительством объекта.

Суды установили, что администрацией доказательств направления заказчиком в адрес подрядчика возражений относительно объема работ, их стоимости, качества, в разумный срок с момента получения спорных актов не представлено.

Установив, что дополнительные работы, не носили самостоятельного характера, и необходимость их выполнения возникла ввиду недостатков проектно-сметной документации, выполнение спорных работ связано с вводом объекта в эксплуатацию, суды пришли к выводу, что на стороне администрации возникло обязательство по их оплате (администрация не представила доказательства, достоверно свидетельствующие о наличии у результатов спорных работ каких-либо недостатков, ходатайство о назначении по делу проведения соответствующей экспертизы не заявляла).

Между тем суды не учли следующее.

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что дополнительные строительные работы, цена которых не превышает 10% цены контракта, подлежат оплате, если их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы; невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ; они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости.

Подрядчик являясь профессиональным участником в сфере строительства, ознакомившись с условиями контракта и проектно-сметной документацией к договору, не мог не осознавать необходимость производства дополнительных работ для выполнения цели контракта. Тем не менее, необходимых действий не предпринял.

Суды не исследовали вопросы о том, являлись ли дополнительные работы безотлагательными и выполнены ли в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения дополнительных работ. Обстоятельства, связанные с возможностью или невозможностью приостановки работ, судом фактически не исследовались и не устанавливались (определение ВС РФ от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338).

Таким образом, вывод судов о возможности взыскания с администрации стоимости дополнительных работ, выполненных обществом, является преждевременным.

В силу части 3 статьи 15 Кодекса принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктами 2 части 4 статьи 170 Кодекса в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции или постановлении суда апелляционной инстанции (пункт 2 статьи 287 Кодекса).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку суды неполно выяснили существенные для дела обстоятельства, а у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по установлению новых обстоятельств, судебные акты следует отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, исследовать представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Кодекса, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.04.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2018 по делу N А53-33929/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.И. Фефелова

Судьи

Е.Л. Коржинек А.В. Садовников