Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 октября 2018 г. N Ф08-8252/18 по делу N А53-38750/2017

г. Краснодар

24 октября 2018 г.

Дело N А53-38750/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Воловик Л.Н. и Черных Л.А., при ведении протокола помощником судьи Филипповой Е.Н., при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области (судья Еремин Ф.Ф.) от заинтересованного лица - Управления Федерального казначейства по Ростовской области (ИНН 6163030517, ОГРН 1026103280060) - Булаевой Ж.В. (доверенность от 15.08.2018), в отсутствие заявителя - Министерства транспорта Ростовской области (ИНН 6163053715, ОГРН 1026103159026), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", рассмотрев кассационную жалобу Министерства транспорта Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 (судья Еремин Ф.Ф.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2018 (судьи Сурмалян Г.А., Смотрова Н.Н., Соловьева М.В.) по делу N А53-38750/2017, установил следующее.

Министерство транспорта Ростовской области (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным пункта 2 предписания Управления Федерального казначейства по Ростовской области (далее - управление) от 30.11.2017 N 58-23-09/23-217.

Решением суда от 17.05.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.07.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что министерство не доказало, что предписание является незаконным и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В предписании указаны конкретные нормы, которые нарушены министерством при выполнении условий предоставления и использования средств федерального бюджета на реализацию мероприятий по подготовке и проведению чемпионата мира по футболу в 2018 году в Российской Федерации по подпрограмме "Автомобильные дороги" федеральной целевой программы "Развитие транспортной системы России (2010 - 2020 годы)", без учета которых невозможно определить правомерность расходования бюджетных средств в рамках бюджетных полномочий.

Министерство обратилось в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 17.05.2018 и постановление апелляционной инстанции от 27.07.2018, принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы считает, что форма и содержание предписания не соответствуют установленным правилам; управление не представило доказательств нарушения министерством пункта 4.96 МДС 81-35.3004 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (далее - Методика); выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на кассационную жалобу управление считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Представитель управления в судебном заседании просил судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителя управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как видно из материалов дела, управление провело выездную плановую проверку министерства по вопросу соблюдения условий предоставления и использования средств федерального бюджета на реализацию мероприятий по подготовке и проведению чемпионата мира по футболу в 2018 году в Российской Федерации по подпрограмме системы (2010 - 2020 годы)" за период с 01.01.2016 по 31.12.2016, в ходе которой установило нарушения, выразившиеся в следующем:

- в фактически выполненных объемах работ за 2016 год, предусмотренных в проектно-сметной документации, выявлены следующие несоответствия: не достоверно внесена установка оборудования для комплектных трансформаторных подстанций киоскового типа проходных подстанций с кабельными вводами, согласно пункту 470 акта о приемке выполненных работ от 20.12.2016 N 6 - 7 459 рублей 82 копеек; на КТПП-ККК-40/10/0,4 согласно пункту 471 акта о приемке выполненных работ от 20.12.2016 N 6 стоит маркировка года выпуска 2017 года, что не соответствует закрытию данной позиции в акте от 2016 года - 494 778 рублей 99 копеек; на объекте контроля отсутствует Трансформатор ТМГ-40-10-0,4кВ согласно пункту 472 акта о приемке выполненных работ от 20.12.2016 N 6 - 145 067 рублей 35 копеек; отсутствуют защитные оболочки с кнопкой "Стоп" IP54 согласно пунктам 499, 527, 554, 571 акта о приемке выполненных работ от 20.12.2016 N 6 - 76 405 рублей 76 копеек;

- министерством при заключении дополнительного соглашения от 03.06.2016 N 1 к государственному контракту от 24.05.2016 N 0158200000516000140-71556-ГК произведен пересчет стоимости работ за счет перераспределения излишне начисленного резерва в размере 2% на непредвиденные работы и затраты в базисном уровне цен за счет уменьшения сметной стоимости строительно-монтажных работ с в базисном уровне цен, и соответствующего увеличения коэффициента пересчета с 7,18 до 7,25. Указанное увеличение коэффициента пересчета повлекло за собой увеличение стоимости работ в текущих ценах без увеличения объема работ на 1% от сметной стоимости (причиненный ущерб - 8 437 854 рубля 15 копеек);

- завышена стоимость услуг за 2016 год на осуществление строительного контроля по соглашению от 14.11.2016 N 10-Г в результате применения завышенного норматива расходов согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 (2,29% вместо 1,61%) (причиненный ущерб - 3 848 855 рублей 07 копеек);

- с момента заключения государственного контракта на строительство объекта до заключения соглашения об осуществлении строительного контроля в нарушение положений статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации контроль за обеспечением соответствия технологических, архитектурно-строительных и других технических решений и показателей объекта решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной проектной документации на объекте не осуществлялся (причиненный ущерб - 1 768 775 рублей 37 копеек).

В связи с изложенным министерству выдано предписание от 30.11.2017 N 58-23-09/23-217 с требованиями: устранить нарушение, указанное в пункте 1 предписания, в срок до 15.12.2017; обеспечить возврат в доход федерального бюджета 14 055 484 рубля 59 копеек в срок до 25.03.2018.

Не согласившись с пунктом 2 предписания, министерство обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Признавая предписание законным и обоснованным, судебные инстанции правомерно руководствовались статьями 158, 160.2.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), нормами законодательства Российской Федерации, регулирующими непосредственно строительство.

Соглашением от 14.08.2015 N ФДА 48/42-С публично-правовое образование Ростовская область в лице Правительства Ростовской области приняло на себя обязательства по исполнению условий соглашения через свои уполномоченные органы (министерство), которое заключив контракт обязано выполнять условия государственного контракта с соблюдением требований, предъявляемых к данному виду работ.

Как видно из материалов дела и установлено судебными инстанциями, между министерством (заказчиком) и ООО "Ростовское ДРСУ" (подрядчик) заключен государственный контракт от 24.05.2016 N 0158200000516000140-71556-ГК (далее - государственный контракт) на выполнение работ по строительству автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Подъезд от магистрали "Дон" к аэропорту "Южный"".

В ходе проведенной проверки управление установило, что предусмотренный в приложении к государственному контракту размер затрат на непредвиденные работы и затраты (в расчете твердой договорной цены) противоречит пункту 2.3.3 государственного контракта. В расчете твердой договорной цены величина резерва - 2%, тогда как в тексте государственного контракта - 1%.

Согласно пункту 4.33 Методики с целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости строительных и монтажных работ, определенной в текущем уровне цен, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат, в том числе: часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, с учетом размера, согласованного заказчиком и подрядчиком для включения в состав твердой договорной цены на строительную продукцию.

Как видно из материалов дела, в пункте 2.3.3 государственного контракта эта часть определена в размере 1%, в приложении к контракту допущена ошибка и принята к расчету не часть, а вся сумма резерва.

Таким образом, министерство некорректно рассчитало и согласовало размер резерва средств на непредвиденные работы и затраты в составе начальной максимальной цены контракта и твердой договорной цены контракта.

Дополнительным соглашением от 03.06.2016 N 1 к государственному контракту, размер резерва на непредвиденные работы в расчете твердой договорной цены приведен в соответствии с пунктом 2.3.3 государственного контракта и уменьшен до 1%.

В пункте 4.33 Методики также говорится, что при расчетах между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ указанная часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика.

Однако, вместо соответствующего уменьшения стоимости строительства в текущих ценах на сумму излишне начисленного 1% резерва, данная сумма распределена на другие виды строительно-монтажных работ за счет увеличения коэффициента (индекса) пересчета стоимости строительно-монтажных работ в текущие цены с 7,18 до 7,25.

Увеличение индекса пересчета в текущие цены обусловлено исключительно за счет изменения размера резерва средств на непредвиденные работы и затраты (7,2565326753 / 7,1840827101 = 1%).

Таким образом, без увеличения объема работ за счет пересчета резерва на непредвиденные работы и затраты и перераспределения некорректно излишне начисленного резерва необоснованно увеличена стоимость работ в текущих ценах.

В соответствии с пунктом 30 постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (далее - постановление N 87) сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемое с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, составляется с применением утвержденных сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов. Разработка и применение индивидуальных сметных нормативов, предназначенных для строительства конкретного объекта по предусматриваемым в проектной документации технологиям производства работ, условиям труда и поставок ресурсов, отсутствующим или отличным от технологий, учтенных в сметных нормативах, содержащихся в федеральном реестре сметных нормативов, осуществляется по решению Правительства Российской Федерации.

Указанная сметная документация составляется с применением базисного уровня цен и цен, сложившихся ко времени ее составления (с указанием месяца и года ее составления), или с применением ресурсного метода определения стоимости строительства. Под базисным уровнем цен понимаются стоимостные показатели сметных нормативов, действовавшие по состоянию на 01.01.2000.

Таким образом, сметная документация должна быть подготовлена в базисном уровне цен и пересчитана средними индексами (СМР, оборудование, прочие), в текущий.

Вместе с тем, министерство изменило стоимость государственного контракта в базисном уровне цен, но при этом за счет увеличения коэффициента пересчета сумма контракта в текущем уровне цен не изменилась.

Указывая на тот факт, что перераспределение является неподтвержденным, министерство не учло, что в пункте 44 приложения N 1 к государственному контракту стоимость работ "Непредвиденные работы и затраты" указана 2 037 120 рублей (в базисном уровне цен).

При этом в дополнительном соглашении от 03.06.2016 к государственному контракту стоимость "Непредвиденные работы и затраты" в Приложении N 1 уже указана 1 096 250 рублей.

Таким образом, сумма государственного контракта изменена.

Согласно пункту 4.96 Методики резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта); ошибками в сметах, включая арифметические, выявленных после утверждения проектной документации; изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д.

Таким образом, сумма затрат на непредвиденные работы является суммой затрат на выполнение дополнительных объемов работ, которые подрядчик должен выполнить в ходе производства работ. В случае, если в ходе строительства не возникла необходимость дополнительного объема работ, сумма затрат на непредвиденные работы и затраты подрядчику не передается.

Отклоняя довод министерства о запрете на внесение изменений в условия договора, судебные инстанции правомерно указали, что Закон N 44-ФЗ не запрещает изменять существенные условия контракта при ошибках в расчетах по взаимному согласию сторон.

Так, в статьях 34 и 95 Закона N 44-ФЗ устанавливаются исключения из общего правила, в том числе в пункте 1 статьи 95 данного Закона предусматривается изменение существенных условий контракта по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом. Соответствующее положение в государственном контракте, как и в закупочной документации также содержится (пункт 2.3.1).

Таким образом, сумма некорректно рассчитанного резерва средств на непредвиденные работы и затраты не может быть распределена на другие виды работ. Резерв, предусмотренный в сметах, может быть использован с согласия заказчика только при фактическом наличии этих работ и затрат, а установление твердой договорной цены не является основанием для оплаты невыполненных работ.

Отклоняя довод министерства относительно того, что факт перераспределения является неподтвержденным, судебные инстанции правомерно указали, что пунктом 44 приложения N 1 к государственному контракту стоимость работ "Непредвиденные работы и затраты" указана 2 037 120 рублей (в базисном уровне цен). Тогда как в дополнительном соглашении от 03.06.2016 к государственному контракту стоимость "Непредвиденные работы и затраты" в Приложении N 1 уже указана 1 096 250 рублей. Тогда как общая цена контракта не изменилась.

Таким образом, министерством пересчитана стоимость работ за счет перераспределения излишне начисленного резерва в размере 2% на непредвиденные затраты, что повлекло за собой увеличение стоимости работ в текущих ценах без увеличения объема работ на 1% от сметной стоимости.

Министерством допущено нарушение, выразившееся в уменьшении сметной стоимости строительно-монтажных работ в базисном уровне цен, что повлекло необоснованное увеличение коэффициента пересчета с 7,18 до 7,25. При том что процент (1%), заложенный на непредвиденные работы и затраты в пункте 2.4 государственного контракта, не изменился.

Суд апелляционной инстанции также правомерно учел, что норматив расходов заказчика на осуществление строительного контроля при строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, и нормативы численности работников заказчика, на которых в установленном порядке возлагается обязанность по осуществлению строительного контроля, определен в приложении к постановлению Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 (для объектов со сметной стоимостью работ от 90 до 100 млн. рублей в базисном уровне цен 2000 - 2001 годов - 1,61% от стоимости строительства).

Признаны неверными ссылки министерства на то, что при расчете норматива затрат надлежит руководствоваться исключительно постановлением N 468.

В соответствии с пунктом 15 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение) размер затрат заказчика на осуществление строительного контроля при строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, определяется исходя из общей стоимости строительства путем расчета с применением нормативов расходов заказчика, определенных в приложении к Положению.

В соответствии с разъяснениями Министерства регионального развития Российской Федерации (письмо от 21.08.2012 N 21974-ДБ/08) для определения затрат заказчика на проведение строительного контроля при строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, определенный вышеуказанным образом норматив применяется к общей стоимости строительства, рассчитанной в текущем уровне цен. Данное письмо уточняет применение рассчитанного норматива затрат заказчика на осуществление строительного контроля в случае привлечения средств федерального бюджета и не противоречит постановлению Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468.

Таким образом, для расчета затрат заказчика норматив 1,61% от стоимости строительства должен быть применен к стоимости строительства в текущем уровне цен (а применен к базисному уровню цен, который проиндексирован расчетными коэффициентами (расчет приводится в приложении N 2 к соглашению от 14.11.2016 N 10-Г), что привело к некорректному расчету стоимости работ, подлежащей строительному контролю (база для применения норматива).

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству.

Частью 8 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В развитие этой нормы порядок осуществления заказчиком строительного контроля определен Положением. Сумма, подлежащая оплате за строительный контроль, рассчитывается с учетом всего периода строительства.

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации обязательства возникают и действуют с момента заключения договора (соглашения) и подлежат оплате исключительно за выполненные работы (оказанные услуги).

Согласно части 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениями, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.

Вместе с тем, соглашение от 17.08.2016 N 7-Г такого условия не содержит. В связи с чем период, в который строительный контроль подрядной организаций не осуществлялся, не подлежит оплате.

В связи с изложенным, в федеральный бюджет подлежит возврату сумма, которая выплачена подрядной организации за фактически не оказанные услуги.

При этом, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что заключенным соглашением от 17.08.2016 N 7-Г (пункт 3.1.17) предусматривается постоянное присутствие уполномоченного представителя исполнителя (ООО "Стройконтроль-2018") при производстве строительных работ, а не только при приемке выполненных работ и подписании акта по форме КС-2.

Проверка ранее произведенных работ не может заменить полноценное освидетельствование скрытых работ и присутствие представителя строительного контроля на объекте.

При этом к функциональным обязанностям заказчика отнесены: проверка последовательности и состава технологических операций, промежуточная приемка участков сетей инженерно-технического обеспечения, освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (скрытых работ) и другие обязанности.

Более того, до завершения процедуры освидетельствования скрытых работ, выполнение последующих работ запрещается.

В период до заключения соглашения об осуществлении строительного контроля, освидетельствование скрытых работ и другие функции по строительному контролю силами подрядной организации не осуществлялись.

Суды учли, что в рассматриваемый период работы по строительству объекта выполнялись, но не закрывались актами по форме КС-2. Выполнение работ по строительству автодороги фиксировалось в актах освидетельствования скрытых работ, общих и специальных журналах работ.

Поскольку строительный контроль подрядной организацией до заключения соответствующего соглашения не осуществлялся, стоимость работ, выполненных в период с 31.05.2016 - 17.08.2016, должна быть исключена из стоимости услуг по осуществлению строительного контроля подрядной организацией.

На этом основании судебные инстанции правомерно согласились с позицией управления о том, что сумма, которая выплачена подрядной организации за фактически не оказанные услуги, подлежит возврату в федеральный бюджет.

При таких обстоятельствах суды пришли обоснованному выводу о том, что министерство не представило достаточных доказательств в обоснование доводов о незаконности оспариваемого предписания и не доказало, что этим ненормативным правовым актом нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судебные инстанции проверили и правомерно отклонили довод министерства о том, что форма и содержание предписания не соответствуют установленным правилам (в предписании отсутствуют конкретные ссылки на бюджетное законодательство Российской Федерации). Форма предписания установлена приказом Федерального казначейства от 29.07.2016 N 12н "Об утверждении форм и требований к содержанию документов, составляемых должностными лицами Федерального казначейства при реализации полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере" и вытекает из статьи 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми в предписании указываются не только нарушенные нормативные правовые акты, прямо следующие из бюджетного законодательства, но и положения законодательства Российской Федерации, которые нарушены в результате принятия на себя обязательств главными распорядителями бюджетных средств и их исполнения по соглашениям о предоставлении средств из бюджета.

Таким образом, управлением в предписании указаны конкретные нормы, которые хотя напрямую и не регулируют бюджетные правоотношения, но без учета которых, в данном случае, невозможно определить правомерность расходования бюджетных средств, при этом именно данные нормы нарушены министерством при выполнении условий предоставления и использования средств федерального бюджета.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судами правильно, нарушения процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2018 по делу N А53-38750/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Л.Н. Воловик Л.А. Черных