Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 декабря 2018 г. N Ф08-10180/18 по делу N А53-7087/2018

г. Краснодар

12 декабря 2018 г.

Дело N А53-7087/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2018 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Дорогиной Т.Н., судей Воловик Л.Н. и Черных Л.А., при ведении протокола помощником судьи Шевляковой И.Н., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области (судья Лебедева Ю.В., секретарь судебного заседания Киричкова Я.Г.), от заявителя - индивидуального предпринимателя Котиковой Ольги Александровны (ИНН 616114621118, ОГРНИП 307616116900010) - Виноградовой О.Л. (доверенность от 15.10.2018), от заинтересованного лица - Межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области (ИНН: 6166069008 ОГРН: 1096166000919) - Харенкл Г.В. (доверенность от 17.04.2018), Глаголева Р.В. (доверенность от 24.10.2018) и Безуглой О.А. (доверенность от 23.03.2018), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Котиковой Ольги Александровны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2018 (судья Лебедева Ю.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2018 (судьи Николаев Д.В., Сурмалян Г.А., Шимбарева Н.В.) по делу N А53-7087/2018, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Котикова Ольга Александровна (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 07.12.2017 N 11-255 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 413 342 рублей НДФЛ, 370 570 рублей НДС, уменьшения излишне исчисленного к возмещению из бюджета 41 440 рублей НДС за 4 квартал 2013 года, 124 225 рублей пеней, 103 214 рублей штрафа, как несоответствующего требованиям статей 346.26, 346.27 и 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (уточненные требования).

Решением суда от 25.07.2018, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2018, в удовлетворении требований отказано. Судебные акты мотивированы законностью оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку инспекция доказала, что используемое налогоплательщиком помещение не является объектом стационарной торговой сети, не оборудовано для совершения сделок розничной купли-продажи. Следовательно, в данном случае деятельность налогоплательщика не подпадает под действие специального режима в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, не полное выяснение фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для дела; используемое налогоплательщиком помещение, имеющее инженерные коммуникации, предназначено для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей; деятельность предпринимателя отвечает требованиям статьи 346.26 Кодекса.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на полное и всестороннее исследование обстоятельств дела и представленных доказательств, правильное применение судом норм права.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив законность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, НДФЛ за период с 01.01.2013 по 30.09.2016, о чем составлен акт от 17.10.2017 N 11-255.

По результатам рассмотрения материалов выездной проверки и возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 07.12.2017 N 11-255 о доначислении 370 570 рублей НДС, 17 903 рубля пеней и 20 546 штрафа, соответственно на основании статьи 75 и пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс, Кодекс), 413 342 рублей НДФЛ и 106 322 рублей пеней за его неуплату на основании статьи 75 Кодекса и 80 668 штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса; 202 рублей пеней на основании статьи 75 Кодекса, 11 169 рублей штрафа за несвоевременное перечисление НДФЛ налоговым агентом на основании статьи 123 Кодекса; уменьшен излишне исчисленный к возмещению из бюджета НДС за 4 квартал 2013 год в размере 169 173 рублей и 55 028 рублей ЕНВД за 2013 - 2015 годы.

Решением Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 22.02.2018 N 1516/620 решение инспекции от 07.12.2017 N 11-255 оставлено без изменения.

Предприниматель, не согласившись с решением инспекции, обжаловал его в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 6); розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (подпункт 7).

Согласно абзацу 26 статьи 346.27 Кодекса под магазином для целей главы 26.3 Кодекса понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым в целях применения главы 26.3 Кодекса относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект торговли, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информации, подтверждающей право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Согласно статье 346.27 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети). Под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

В силу положений статьи 346.27 Налогового кодекса стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты. Нестационарная торговая сеть является торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети (абзац 16).

Торговым местом статья 346.27 Кодекса определяет как место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Функциональное предназначение зданий (сооружений) определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым согласно абзацу 24 статьи 346.27 Кодекса относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Виды услуг торговли, общие требования к качеству услуг и требования безопасности услуг, оказываемых в сфере торговли установлены в Национальном стандарте Российской Федерации ГОСТ Р 51304-2009 "Услуги торговли. Общие требования" (далее - Стандарт), утвержденном приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 N 769-ст.

Согласно пункту 4.5 Стандарта реализация товаров на предприятиях розничной торговли включает такие операции, как ознакомление покупателей с товарами; показ или демонстрацию товаров или образцов товаров покупателям; консультации покупателей; выбор товаров покупателями; организацию расчета за товары; упаковку купленных товаров; выдачу купленных товаров; доставку купленных товаров по заказу покупателей.

Таким образом, учитывая особенности системы налогообложения в виде ЕНВД, розничная торговля предполагает наличие товара и одновременное оказание перечисленных услуг в объектах стационарной и (или) нестационарной торговой сети. Данное толкование соответствует понятию розничной торговли, закрепленному в статье 346.27 Кодекса, согласно которому к розничной торговле в целях ЕНВД не относится реализация товаров по каталогам и образцам вне стационарной торговой сети (то есть осуществляемая с фактической передачей товара вне места демонстрации образцов и выбора товара).

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения лиц участвующих в деле, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что инспекция доказала неправомерное применение предпринимателем специального режима в виде ЕНВД в отношении розничной торговли, поскольку помещение, в котором предположительно осуществлялась розничная торговля, не является объектом стационарной торговой сети.

Судебные инстанции установили, что в проверяемом периоде налогоплательщик на основании договоров хранения товара в складских помещениях, заключенных с ИП Ястребцовым О.В., осуществлял торговлю замороженными продуктами питания (птица, мясо, рыба, субпродукты, суповые наборы) в помещениях на земельном участке (4219 кв. м), расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 61/2, На данном участке находится отдельно расположенные помещения: 4 складских (496 кв. м, 499 кв. м, 210 кв. м, 250 кв. м) и 2 административных (44,7 кв. м и 200,5 кв. м).

В предоставленном налогоплательщиком в ходе проверки техническом паспорте литера А, расположенного в г. Ростове-на-Дону по адресу: ул. Вавилова, 61/2, от 16.08.2012, указаны тип и наименование объекта учета - "Строение", а из раздела 6 "Описание конструктивных элементов здания и определение износа" следует, что в указанном помещении отсутствуют отопление, водопровод, канализация, горячее водоснабжение, т. е. объект не подключен к коммуникациям, кроме электричества.

Согласно являющейся приложением к техническому паспорту экспликации к поэтажному плану здания (строения) литера А помещение N 1 площадью 9,8 кв. м поименовано как "основное помещение", а помещение N 26 площадью 5,3 кв. м имеет назначение - "касса", наименование и назначение части помещения, указанной в качестве "торговая площадь", отсутствует. Кадастровый паспорт на данный объект также в разделе "назначение" содержит информацию - "нежилое здание", торговое назначение не предусмотрено. В выписке из Единого государственного реестра недвижимости на данное помещение содержится аналогичная информация. В свидетельстве о государственной регистрации также отсутствует указание на торговое назначение помещения и указано - "Строение".

Как установили суды, в помещениях, обозначенных предпринимателем в качестве стационарной торговой точки (магазина розничной торговли) отсутствовали стеллажи, прилавки, выставочные витрины, холодильное оборудование, мебель, уголок потребителя, предусмотренный для магазинов статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 8 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" и т. д.. Доказательства приобретения либо аренды соответствующего оборудования, о его дальнейшей судьбе после прекращения данного вида деятельности в дело не представлены. Как указали суды, имелся торговый зал в административном корпусе строения литера А, общей площадью 43 кв. м на одной территории с отдельно стоящими складскими помещениями. Торговая площадь (7 кв. м) предпринимателя составляла часть помещений, используемых для торговли в магазине, указанных на поэтажном плане от 20.08.2012 первого этажа Литера А за N 1, где располагается торговый зал магазина площадью 9,8 кв. м, и зал N 26, где у предпринимателя в 2013 - 2015 годах располагалась, а у ИП Ястребцова О.В. располагается по настоящее время касса площадью 5,3 кв. м.

В помещении, предназначенном для торговли отсутствовали витрины и прейскурант цен, оборудовано окошко для приема денег у покупателей от продажи товаров. За окошком находится помещение кассы, площадью 5,8 кв. м. Помещение кассы не имеет общей двери со второй комнатой, имеется только окошко для передачи денежных средств кассиру от покупателей. При этом, реализуемый товар с ценниками в помещении торгового зала не выставлялся и не передавался покупателям, на товаре отсутствовали ценники. Помещение торгового зала использовалось исключительно для осуществления расчетов с покупателями наличными денежными средствами как при оптовой, так и розничной торговле. Выбор товара не осуществлялся покупателями в соответствии с его фактическим наличием в торговом зале (магазине). Для получения и приемки по количеству, весу и качеству оплаченных товаров покупатели выходили из помещения торгового зала и проходили по территории, принадлежащей на праве собственности ИП Ястребцову О.В., общей площадью 4219 кв. м, до соответствующего склада хранения необходимого товара. Снаружи здания (Литер А) отсутствовала вывеска с надписью "Магазин" и с указанием режима работы. В указанном здании (литер А) имелось также 2 офисных помещения (кабинеты), площадью 14 кв. м и 13,9 кв. м, что подтверждается техническим паспортом строения.

Как следует из протоколов допроса бухгалтера предпринимателя Ростенко И.Н. от 04.05.2017, от 07.07.2017 она работала у налогоплательщика бухгалтером и кассиром по совместительству. Розничные покупатели уточняли цены при приобретении продукции у продавца - кассира ИП Ястребцова О. В. - Гречка Н.В. В здании магазина находилась только одна касса - ИП Ястребцова О.В, а касса предпринимателя находилась у предпринимателя в офисе на втором этаже помещения литера Е N 5 и в случае реализации покупателям за наличный расчет предприниматель спускалась вместе с кассой в магазин, где выбивался покупателю кассовый чек и выписывался товарный чек, с которым покупатели шли получать товар по количеству, качеству и весу на соответствующий склад по номенклатуре. При этом в материалы дела не представлены кассовые чеки, имевшие место при розничной торговле, поскольку настоящие первичные документы не хранились и выписывались только покупателю. В розницу предприниматель реализовывал товар только в упаковке весом несколько килограмм, на развес торговля не велась. Товары для оптовой и розничной торговли хранились на одном складе (территории). Товар принимался и хранился в разных складских помещениях по соответствующим товарным номенклатурным группам без разделения по виду торговли и принадлежности предпринимателю и собственнику помещений. Образцы товара не представлены в магазине, покупатели свободно могут передвигаться по всей территории, принадлежащей ИП Ястребцову О.В.

В торговом зале возле кассы указывался ассортимент реализуемой продукции без объявления цены. Розничные покупатели уточняли цены при приобретении продукции за наличный расчет у продавца - кассира Гречка Н.В., которая работала весь период 2013 - 2015 годов у ИП Ястребцова О.В..

Доводы кассационной жалобы об отсутствии полного и всестороннего исследования технической документации не соответствуют текстам судебных актов и содержанию данной документации.

Доводы предпринимателя о том, что протокол осмотра от 28.12.2016 N 1 не применим в качестве доказательства, поскольку составлен спустя год после завершения розничной торговли при проверке иного лица и не подписан понятыми, правомерно не приняты во внимание судами. В соответствии с абзацем четвертым пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Кодексом порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки. Учитывая, что протокол осмотра получен в ходе ранее состоявшейся налоговой проверки лица, у которого предприниматель арендовал помещения в проверяемом периоде, у судов отсутствовали основания для постановки выводов о недопустимости и неотносимости данного доказательства.

При исследовании вопроса обустройства помещений как стационарного торгового помещения и процесса торговли помимо протокола осмотра судебные инстанции исследовали также данные техпаспорта, показания свидетелей, фотоматериалы. Таким образом, выводы судов основаны на совокупной оценке доказательств, представленных в материалы дела, а не отдельного доказательства.

Судебные инстанции, полно и всесторонне исследовали представленные в дел доказательства и пришли к обоснованному выводу о том, что деятельность налогоплательщика не отвечает требованиям статьи 346.26 Кодекса, поэтому не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД.

Вывод судебных инстанций о том, что налоговый орган доказал обстоятельства, послужившие основанием для принятия решения, как того требует статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является обоснованным.

Обоснованы выводы судебных инстанций об отсутствии в деле доказательств, опровергающих доводы инспекции и подтверждающих доводы предпринимателя об осуществлении розничной торговли через стационарную торговую сеть. Одной из обязанностей предпринимателя является установленная подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса обязанность в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

Суды проверили расчет начисленных налогов, признали его обоснованным. В кассационной жалобе не приведены доводы, оспаривающие соответствующие выводы судов.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, подтверждают несогласие предпринимателя с оценкой установленных по делу обстоятельств и направлены на их переоценку, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы права применены судебными инстанциями правильно, процессуальные нарушения, влекущие безусловную отмену обжалуемых судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2018 по делу N А53-7087/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Дорогина

Судьи

Л.Н. Воловик Л.А. Черных