Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 января 2019 г. N Ф08-11859/18 по делу N А63-5135/2018

г. Краснодар

28 января 2019 г.

Дело N А63-5135/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Калашниковой М.Г. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Гритчин И.Н. (доверенность от 09.01.2019), от Ставропольской городской Думы (ИНН 2636021698, ОГРН 1022601951921) - Чередниченко Л.А. (доверенность от 18.04.2018), от комитета градостроительства администрации города Ставрополя - Куницина И.Б. (доверенность от 29.01.2018), от администрации города Ставрополя Шафаростов Д.Ю., в отсутствие - Пахомовой Г.В., извещенной о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.07.2018 (судья Быкодорова Л.В.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2018 (судьи Афанасьева Л.В., Белов Д.А., Семенов М.У.) по делу N А63-5135/2018, установил следующее.

Ставропольская городская Дума (далее - Дума) обратилась в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, (далее - управление) о признании незаконным предупреждения N 3 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 26.07.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 26.10.2018, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что указанные в предупреждении обстоятельства не обладают признаками нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении требований Думы. По мнению подателя жалобы, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, не правильно применены нормы материального права. Как указывает податель жалобы, наличие критерия N 2 (годовой объем социальной рекламы, который победитель обязуется разместить) является неопределенным. Критерий N 3 (архитектурно-конструктивные решения размещаемых рекламных конструкций) является неизмеримым и субъективным, поскольку в конкурсной документации не указан порядок оценки проекта рекламной конструкции. При предоставлении права на размещение рекламной конструкции земельный участок не выделяется, сведения о размере прилегающей территории в отношении каждой из рекламных конструкций, благоустройство которой будет оцениваться конкурсной комиссией, не отражены, поэтому хозяйствующие субъекты лишены возможности рассчитать свои затраты, связанные с благоустройством прилегающей территории, т. е. критерий N 4 (благоустройство территории) является незаконным.

В отзыве на жалобу Ставропольская городская Дума просит судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы управления.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил судебные акты отменить, принять новый, об отказе в удовлетворении заявленных требований. Представители Думы, администрации и комитета градостроительства возражали против удовлетворения кассационной жалобы, не отрицали, что критерий N 3 и N 4 подлежат субъективной оценке членами конкурсной комиссии, пояснений о том, каким образом будет контролироваться процесс размещения социальной рекламы, в заявленном участником объеме дать не могли.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступила жалоба индивидуального предпринимателя Пахомовой Г.Ф. (от 18.12.2017 вх. N 10306) на действия комитета градостроительства администрации города Ставрополя (далее - комитет) при проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций о том, что в конкурсной документации установлены необоснованные критерии оценки заявок.

Комитет приказом от 21.11.2017 N 82-од утвердил конкурсную документацию о проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельном участке. Конкурс проводился в соответствии с решением Думы от 13.11.2013 N 414 "О некоторых вопросах распространения наружной рекламы на территории города Ставрополя" (редакция от 25.10.2017) (далее - решение N 414).

Решением думы от 25.10.2017 N 180 "О внесении изменений в решение Думы "О некоторых вопросах распространения наружной рекламы на территории города Ставрополя"" внесены следующие изменения в пункт 6.10 приложения N 3 решения N 414 относительно архитектурно-конструктивных решений размещаемых рекламных конструкций и благоустройства территории места установки рекламных конструкций:

"2) годовой объем социальной рекламы (в процентах к информационной площади, включенной в лот), который победитель обязуется разместить. Коэффициент значимости - двадцать пять баллов. Начальное (минимальное) количество годового объема распространяемой социальной рекламы составляет пять процентов (в том числе общей рекламной площади рекламных конструкций);

3) архитектурно-конструктивные решения размещаемых рекламных конструкций. Коэффициент значимости - двадцать пять баллов;

4) осуществление благоустройства территории места установки рекламной конструкции".

По мнению управления, Дума создала условия, при которых в случае проведения конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, конкуренция между участниками будет ограничена. Иными словами, управление выявило в действиях Думы признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, что явилось основанием для возбуждения дела N 49, в ходе которого установлены признаки нарушения Думой части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ. В связи с этим управление вынесло предупреждение N 3 о необходимости прекратить действия, содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства путем отмены подпункта "б" пункта 2 части l решения Думы от 25.10.2017 N 180 "О внесении изменений в решение Ставропольской городской Думы "О некоторых вопросах распространения наружной рекламы на территории города Ставрополя"", которым внесены изменения в пункт 6.10 приложения 3 к решению N 414, в течение 1 месяца с момента выдачи предупреждения.

Дума, посчитав вынесенное предупреждение незаконным, обратилась в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 названного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В силу части 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 данного Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закон N 135-ФЗ), судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Согласно части 5.1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38) заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется по результатам торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131-ФЗ) владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в муниципальной собственности, в том числе и выдача разрешений на установку рекламных конструкций, относятся к вопросам местного значения.

Положение о порядке организации и проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на территории города Ставрополя, утвержденное решением N 414, определяет права и обязанности участников и организатора конкурса, содержит требования к составу конкурсной документации, условиям участия в конкурсе, подготовке проведения и непосредственному проведению конкурса, признанию его несостоявшимся, подведению итогов конкурса и заключению договора с победителем.

Управление обнаружило признаки нарушения статьи 15 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в установлении следующих критериев оценки заявок: объем размещения социальной рекламы; архитектурно-конструктивные решения размещаемых рекламных конструкций; осуществление благоустройства территории места установки рекламной конструкции; годовой объем социальной рекламы.

Управление заключило, что критерий N 2 (годовой объем социальной рекламы, который победитель обязуется разместить) по коэффициенту значимости равен критерию N 1 (цена на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции); соперничество по критерию N 1 конкурсного отбора (цене) должно иметь решающее значение для победы в конкурсе.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суды исходили из того, что социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (часть 11 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Положения части 3 статьи 10 Закона N 38-ФЗ, устанавливая предел годового объема распространения рекламы распространителем, регулируют отношения только в части заключения договора в обязательном порядке и не нацелены на исключение возможности размещения социальной рекламы в большем объеме при согласии рекламораспространителя, в том числе в безвозмездном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона N 38-ФЗ рекламодателями социальной рекламы могут выступать физические лица, юридические лица, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суды исходили из того, что участник конкурса имеет право по собственному усмотрению предложить больший процент размещения социальной рекламы от предусмотренного Законом N 38-ФЗ в целях получения большего количества баллов по данному критерию, что не является понуждением со стороны организатора и незаконным вмешательством в хозяйственную деятельность.

Вместе с тем судами не учтено, что предоставляя возможность участнику конкурса заявить о готовности распространить социальную рекламу в объеме, превышающий обязательный (более 5% в течение года), решением N 414 не предусмотрен механизм контроля за фактическим исполнением такого заявления, при том, что по данному критерию присваивается 25 баллов, а заявление может носить исключительно декларативный характер.

Суды, отклоняя довод управления о необоснованности включения в конкурсную документацию критерия N 3 (архитектурно-конструктивные решения размещаемых рекламных конструкций), исходили из следующего.

Положение содержит подробный порядок проведения оценки по критерию N 3, в том числе: энергоэффективность при эксплуатации рекламной конструкции; технологичность монтажа и демонтажа; технические особенности механизма смены информации (статичное информационное поле, информационное поле, содержащее механизм смены изображения); способ размещения информации (размещение печатных материалов, загрузка мультимедийных файлов); тип материалов, используемых при изготовлении рекламной конструкции и информационного поля; наличие подсветки; уровень шума, производимого движущимися частями рекламной конструкции; способ и время замены элементов рекламной конструкции в случае их повреждения; современный внешний вид и максимальное сочетание рекламных конструкций с имеющимися особенностями ландшафта территории в контексте общей объемно-пространственной композиции.

Право определять количество баллов, присваиваемых той или иной заявке, принадлежит исключительно организатору торгов. Суды исходили из того, что субъективное восприятие конкретным участником конкурса порядка присвоения баллов конкурсным предложениям само по себе не свидетельствует о пороках в конкурсной документации.

Судами не принято во внимание, что указанные параметры не содержат порядок их оценки. Конкурсная документация не содержит разъяснений о том, что подразумевается под каждым параметром и на какой балл может рассчитывать участник, предложив тот или иной проект рекламной конструкции, отсутствует порядок распределения баллов по каждому из параметров.

Судами не учтено, что отсутствие единой, прозрачной, исключающей произвольное толкование методики оценки заявок участников конкурса является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку позволяет манипулировать итогами конкурса и обеспечивать победу в нем заранее определенным участникам, поскольку решение о присвоении заявке участника конкретного количества баллов принимается в отсутствие единого и понятного участникам закупки механизма оценки заявок, что приводит к снижению прозрачности и открытости процедуры.

Суды необоснованно отклонили довод управления о том, что критерий N 4 (благоустройство территории места установки рекламной конструкции) является абстрактным, неизмеримым и субъективным.

Судебные инстанции исходили из того, что участник конкурса вправе по своему усмотрению предложить в качестве критерия осуществить благоустройство территории места установки рекламной конструкции. Данное право дает указанному участнику конкурса возможность получить наибольшее количество баллов по указанному критерию. Установка участникам конкурса такого критерия не является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку не возлагает на участника конкурса обязанность по такому благоустройству, а лишь дает возможность участникам конкурса предложить более выгодные условия для того, чтобы комиссия по проведению конкурса могла оценить предложенный критерий.

Судами не учтено, что конкурсная документация не содержит сведений о размере прилегающих территорий в отношении каждой из рекламных конструкций, благоустройство которой будет оцениваться конкурсной комиссией. Заявленные критерии носят неизмеримый и субъективный характер, что позволяет поставить участников конкурса в неравные условия. Документация о порядке проведения конкурса не содержит методику оценки и сопоставления предложений участников конкурса с целью определения лучших конкурсных предложений, не позволяет оценить объективность конкурсной комиссии, тем самым создает предпосылки для нарушения порядка определения победителя конкурса и ограничения конкуренции при проведении торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Кассационный суд вправе отменить решение и (или) апелляционное постановление и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но ими неправильно применена норма права либо законность решения, постановления повторно проверяется судом (пункт 2 части 1 статьи 287 Кодекса).

Суды обеих инстанций установили все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, однако, неправильно применили к отношениям сторон нормы материального права (часть 1 статьи 15, часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2016 N 135-ФЗ). Окружной суд считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.07.2018 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2018 по делу N А63-5135/2018 отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

М.Г. Калашникова