Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 января 2019 г. N Ф08-11903/18 по делу N А53-14055/2018

г. Краснодар

28 января 2019 г.

Дело N А53-14055/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Сидоровой И.В., судей Волкова Я.Е. и Мещерина А.И., при участии в судебном заседании представителей заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Грация+" (ИНН 6166069696, ОГРН 1096193000628) - Соколовой Г.Н. (доверенность от 09.01.2019), Пимоновой Е.А. (доверенность от 09.01.2019), в отсутствие представителей заинтересованного лица - муниципального казенного учреждения "Альтернатива" (ИНН 6154089088, ОГРН 1036154018812), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Грация+" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.08.2018 (судья Чернышева И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 (судьи Гуденица Т.Г., Ефимова О.Ю., Филимонова С.С.) по делу N А53-14055/2018, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Грация+" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к муниципальному казенному учреждению "Альтернатива" (далее - учреждение) о признании незаконными действий, выразившихся в демонтаже вывески, возложении на ответчика обязанности по возврату и установке вывески на первоначальном месте размещения.

Решением от 01.08.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 09.11.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что конструкция с текстом "Продадим всегда дешевле, если назовете цену конкурента", не может быть квалифицирована в качестве информационной, поскольку указывает на возможность продажи товара по более низкой цене, то есть привлекает неограниченный круг потенциальных потребителей. Суды квалифицировали данную информацию в качестве коммерческого предложения, ввиду чего спорная конструкция, содержащая предложение покупки товара по более выгодной, чем у "конкурентов", цене, относится к рекламной в силу закона, для размещения которой необходимо получение соответствующего разрешения.

В кассационной жалобе общество просит решение от 01.08.2018 и постановление апелляционного суда от 09.11.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт, указав, что информация, обязательная к размещению в силу закона или обычая делового оборота, приведенная не в полном объеме, не влечет признания ее рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте ее нахождения, реализации товара, оказания услуг. С учетом месторасположения спорной конструкции и содержащейся в ней информации, она не может быть отнесена к рекламе. Размещенные на вывеске сведения не преследуют целей, связанных с рекламой, поскольку не способны формировать у неопределенного круга лиц предпочтительный интерес на приобретение товара именно у общества. В предложенной информации отсутствуют сведения о конкретных товарах, их свойствах и достоинствах. Общество подчеркивает, что спорная вывеска отражает возможность дешево приобрести лекарства в данной аптеке.

Отзывы на кассационную жалобу в суд округа не поступили. В судебном заседании представители общества пояснили доводы, приведенные в кассационной жалобе. Учреждение явку процессуального представителя в суд кассационной инстанции не обеспечило, извещено в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

В судебном заседании согласно статье 163 Кодекса объявлен перерыв до 22.01.2019 до 16 часов 10 минут, информация о котором размещена в сети Интернет. После перерыва судебное разбирательство продолжено.

Изучив материалы дела, заслушав процессуальных представителей общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению с учетом следующего.

Как видно из материалов дела, общество осуществляет деятельность в здании, расположенном по адресу: г. Таганрог, ул. Фрунзе, 73/пер. Гоголевский, 98, на фасаде которого размещена вывеска "Дешевая аптека", а также конструкция со словами: "Продадим всегда дешевле, если назовете цену конкурента".

Нежилое помещение, в котором размещена аптека, используется обществом на основании договора аренды от 17.10.2017 б/н, заключенного с собственником объекта - Грацианской С.Ю.

15 мая 2018 года учреждение провело проверку, по итогам которой издало предписание от 09.04.2018 N 114, на основании которого осуществило демонтаж и изъятие спорной конструкции.

Считая действия учреждения незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Законность решения и постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций проверяется, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, с учетом установленных статьей 286 Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя. Часть 5 статьи 200 Кодекса возлагает обязанность доказывания законности оспариваемых актов, действий (бездействия) на орган или лицо, которые его совершили (допустили).

При этом, по смыслу части 3 статьи 201 Кодекса отсутствие хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) под рекламными конструкциями, на которых размещается наружная реклама, понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары и иные технические средства стабильного размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Закон N 38-ФЗ не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (часть 2 статьи 2 данного Закона).

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения не может рассматриваться как реклама. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя, в том числе, фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Соответственно, вывеска обладает исключительно информационной функцией и не адресована привлечению внимания неограниченного круга потребителей.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"" (далее - постановление N 58) разъяснил, что при применении нормы статьи 3 Закона N 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

Законодательство, в том числе статья 9 Закона N 2300-1, не содержит указания на то, что информация о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках или лозунги, слоганы являются обязательными к размещению на вывесках.

Следовательно, конструкции с такого рода информацией (не обязательной к размещению) могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, на которые распространяются требования Закона N 38-ФЗ, в том числе в случае их размещения в месте нахождения организации (письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама").

С учетом приведенных разъяснений, рассматриваемая конструкция с текстом "Продадим всегда дешевле, если назовете цену конкурента" не может быть квалифицирована в качестве информационной, поскольку указывает на возможность продажи товара по более выгодной (низкой) цене, то есть привлекает неограниченный круг потенциальных потребителей; квалифицирована судами в качестве коммерческого предложения.

Согласно части 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований данной статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В силу части 9 статьи 19 Закона N 38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона).

Из системного толкования положений данного Закона следует, что установка рекламной конструкции и ее эксплуатация могут осуществляться только при наличии разрешения на ее установку, выдаваемого уполномоченным органом.

В пункте 18 постановления N 58 Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что согласно частям 9 и 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выданного органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. При отсутствии такого разрешения установка рекламной конструкции является самовольной.

Владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания (часть 21 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

В соответствии с подпунктом 21.1 пункта 21 статьи 19 Закона N 38-ФЗ, если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в части 21 статьи 19 Закона N 38-ФЗ обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, за исключением случая присоединения рекламной конструкции к объекту муниципального имущества или к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме при отсутствии согласия таких собственников на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, обязан демонтировать рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи соответствующего предписания. Демонтаж, хранение или в необходимых случаях уничтожение рекламной конструкции осуществляется за счет собственника или иного законного владельца недвижимого имущества, к которому была присоединена рекламная конструкция. По требованию собственника или иного законного владельца данного недвижимого имущества владелец рекламной конструкции обязан возместить этому собственнику или этому законному владельцу необходимые расходы, понесенные в связи с демонтажом, хранением или в необходимых случаях уничтожением рекламной конструкции.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 21 постановления N 58 часть 22 статьи 19 Закона N 38-ФЗ в качестве общего правила предусматривает судебный порядок возложения на лицо обязанности демонтировать рекламную конструкцию.

Исключение из этого правила установлено частью 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ, допускающей демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции без судебной процедуры на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Установка и эксплуатация рекламных конструкций на территории города Таганрога регламентирована постановлением администрации города Таганрога от 30.04.2013 N 1395 "О наружной рекламе" (далее - постановление N 1395).

В соответствии с разделом 7 приложения N 1 к постановлению N 1395 на официальном портале администрации города Таганрога в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещается информационное сообщение о предстоящем демонтаже самовольно установленной (эксплуатируемой) рекламной конструкции за счет средств местного бюджета.

Исследуемое сообщение размещено на официальном портале администрации города Таганрога в сети "Интернет" 19.06.2017.

Предписанием от 09.04.2018 N 114 обществу предложено произвести демонтаж спорной конструкции собственными силами.

В связи с неисполнением предписания уполномоченного органа, подрядная организация на основании муниципального контракта от 03.05.2018 N 19 (л. д. 52 - 56) произвела демонтаж 15.05.2018 N 100, о чем составлен акт, содержащий сведения о дате и месте демонтажа рекламной конструкции, основаниях его проведения, состоянии рекламной конструкции до начала работ (л. д. 51).

В адрес общества направлено уведомление от 21.05.2018 N 60.30.42/862 о произведенных работах и необходимости забрать рекламную конструкцию (л. д. 58), полученное адресатом (что не оспаривается).

С учетом изложенного, коллегия окружного суда полагает, что отказ в удовлетворении заявленных требований правомерен.

Материалы дела исследованы судами обеих инстанций полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемых судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Кодекса).

Основания для отмены (изменения) решения от 01.08.2018 и апелляционного постановления от 09.11.2018 по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют, нарушения процессуальных норм (часть 4 статьи 288 Кодекса) не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.08.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 по делу N А53-14055/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.В. Сидорова

Судьи

Я.Е. Волков А.И. Мещерин