Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 января 2019 г. N Ф08-11989/18 по делу N А63-6705/2018

г. Краснодар

29 января 2019 г.

Дело N А63-6705/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашниковой М.Г., судей Гиданкиной А.В. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) - Гритчина И.Н. (доверенность от 09.01.2019), в отсутствие заявителей: администрации города Пятигорска (ИНН 2632033540, ОГРН 1022601627575), муниципального учреждения "Управление имущественных отношений администрации города Пятигорска" (ИНН 2632005649, ОГРН 1022601615849), третьего лица: федерального государственного бюджетного учреждения культуры Северо-Кавказская государственная филармония им. В.И. Сафонова (ИНН 2628015010, ОГРН 1022601319839), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2018 по делу N А63-6705/2018 (судьи Афанасьева Л.В., Семенов М.У., Белов Д.А.), установил следующее.

Администрация города Пятигорска (далее - администрация) и муниципальное учреждение "Управление имущественных отношений администрации города Пятигорска" (далее - учреждение) обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании недействительными решения и предписания от 13.03.2018.

Решением от 30.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановление апелляционного суда от 01.11.2018 решение суда изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции: "Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 32 от 13.03.2018 в части: признания администрации г. Пятигорска Ставропольского края нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", включив в п. 38 Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденного постановлением главы г. Пятигорска Ставропольского края от 14.04.2014 N 1103 критерия 2 - "наличия условий для обеспечения безопасности при исполнении договора", признания администрации г. Пятигорска Ставропольского края нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", включив в п. 39 Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденного постановлением главы г. Пятигорска Ставропольского края от 14.04.2014 N 1103 в критерий 2 - "наличия условий для обеспечения безопасности при исполнении договора" подкритерия "наличие технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом", признания администрации г. Пятигорска Ставропольского края нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", включив в п. 38, 39 Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденного постановлением главы г. Пятигорска Ставропольского края от 14.04.2014 N 1103 критерия 3 - "предложения по размещению социальной рекламы", выдачи администрации г. Пятигорска предписания об исключении из пункта 38 Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций критериев оценки и сопоставления заявок на участие подпунктов 2, 3, выдачи администрации г. Пятигорска предписания об исключении из пункта 39 Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций положений о подкритерии "наличии технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом" (подпункт 2) и подпункта 3, возложения на администрацию г. Пятигорска обязанности по пересмотру значимости критериев, предусмотренных пунктом 38.2 Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденного постановлением главы г. Пятигорска Ставропольского края от 14.04.2014 N 1103. Признать незаконным предписание N 2 от 13.03.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 32 от 13.03.2018 в части возложения на администрацию г. Пятигорска обязанности: исключить из пункта 38 Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденного постановлением главы г. Пятигорска Ставропольского края от 14.04.2014 N 1103 подпункты 2, 3, исключить из пункта 39 Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций положений о подкритерии "наличии технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом" (подпункт N 2) и подпункта 3, пересмотреть значимости критериев, предусмотренных пунктом 38.2 Порядка организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения".

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление, оставить в силе решение. По мнению подателя жалобы, включение в конкурсную документацию критерия о наличия проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненного в лицензированной организации, неправомерно противоречит Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), приводит к необоснованному увеличению расходов участников конкурса при подготовке заявки, ставит в преимущественное положение участников конкурса, эксплуатирующих рекламные конструкции, по отношению к тем участникам конкурса, которые таких конструкций не имеют. В конкурсной документации не предусмотрены определенные критерии для оценки и сопоставления заявок по подкритериям, касающимся размещения социальной рекламы, что не позволяет установить, в каком порядке определяется предпочтительность для заказчика предложения участника конкурса. Податель жалобы не согласен с выводом апелляционного суда о ненадлежащем проведении управлением анализа состояния конкуренции.

В судебном заседании представитель управления повторил доводы жалобы.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, решением от 13.03.2018 администрация признана нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); выдано предписание от 13.03.2018. Нарушения выразились в том, что при внесении изменений в Порядок организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (утвержден постановлением от 14.04.2014 N 1103, далее - Порядок N 1103) администрация в пунктах 38, 39 установила нестоимостные критерии оценки заявок, которые могут привести к ограничению конкуренции.

Администрация и учреждение, не согласившись с решением и предписанием управления, обратились в арбитражный суд с заявлением.

Решением от 30.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 01.11.2018 решение суда изменено, признаны недействительными решение и предписание управления в части, касающейся установления критериев, относящихся к наличию технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом и условий о социальной рекламе.

В кассационной жалобе отсутствуют доводы о неправильном применения норм права в отношении отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения в части признания администрации нарушившей статью 15 Закона о защите конкуренции при установлении критерия оценки заявок "наличие схемы организации места производства работ по замене рекламных поверхностей в городе Пятигорске".

В силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно пункту 13 Порядка N 1103 заявка на участие в конкурсе на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций подается в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией. В силу пункта 15 Порядка N 1103 к заявке должны быть приложены, в том числе, предложения об условиях исполнения договора, которые являются критериями оценки заявок (на бумажном носителе и на электронном носителе в формате RTF).

В соответствии с пунктом 35 Порядка N 1103 конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок путем оценки и сопоставления предложений об условиях исполнения договора, являющихся критериями оценки заявок, поданных заявителями, признанными участниками конкурса.

Согласно пункту 38 Порядка N 1103 критериями оценки заявок на участие в конкурсе являются: размер платы по договору; наличие условий для обеспечения безопасности при исполнении договора; предложения по размещению социальной рекламы; опыт работы, связанный с предметом договора.

В силу пункта 38.2 Порядка N 1103 значимость критериев оценки распределяется следующим образом: размер платы по договору - 40%; наличие условий для обеспечения безопасности при исполнении договора - 20%; предложения по размещению социальной рекламы - 30%; опыт работы, связанный с предметом договора - 10%.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 39 Порядка N 1103 количество баллов, присваиваемых по критерию "наличие условий для обеспечения безопасности при исполнении договора", определяется по формуле: Б2i = Б2.1i + Б2.2i, где: Б2.1i - количество баллов по подкритерию "наличие технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненным в лицензированной проектной организации", определяемое по формуле: Б2.1i = Пi / Пmax x 100, где: Пi - количество баллов, присваиваемых участнику, заявка которого оценивается, определяется суммой баллов: за каждую рекламную конструкцию, на которую представлен проект, присваивается 1 балл; за каждую рекламную конструкцию, на которую не представлен проект, присваивается 0,5 балла; Пmax - максимальное количество баллов по подкритерию, присвоенных конкурсной комиссией.

Суд апелляционной инстанции указал, что общие технические требования к средствам наружной рекламы и правила их размещения изложены в ГОСТ Р 52044-2003. Государственный стандарт Российской Федерации. Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения. Согласно названному ГОСТу конструкции средств наружной рекламы следует проектировать, изготовлять и устанавливать с учетом нагрузок и других воздействий, соответствующих требованиям и других нормативных документов; конструкции средств наружной рекламы должны соответствовать строительным нормам и правилам, другим нормативным документам. СНиП 2.01.07-85 установлены необходимые расчеты по различным видам нагрузок, в том числе, ветровой, для расчета устойчивости рекламной конструкции. Апелляционный суд не принял во внимание следующие обстоятельства.

В силу пункта 9 статьи 19 Закона установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции Согласно части 4 статьи 19 Закона о рекламе рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

Таким образом, установленные в названных выше ГОСТе и СНиП требования к безопасности рекламной конструкции должны быть соблюдены при установке и эксплуатации рекламной конструкции.

Постановлением администрации от 22.07.2015 N 2772 утвержден Административный регламент предоставления муниципальной услуги "Выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций". Согласно пункту 2.6.3 данного регламента в соответствии со статьей 19 Закона о рекламе для получения разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заявитель представляет в МУ "Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Пятигорска", в том числе, технический проект рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненный в лицензированной проектной организации. Учреждение отказывает в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции при несоответствии проекта рекламной конструкции требованиям технического регламента.

Таким образом, в Порядке N 1103 в качестве критерия для оценки заявки, составляющего 20%, установлено требование, которое должен будет исполнить победитель конкурса уже после его проведения при подаче документов на получение разрешения на установку рекламной конструкции. Оценка безопасности рекламной конструкции и ее соответствия требованиям технических регламентов не может входить в компетенцию конкурсной комиссии при рассмотрении заявок на участие в конкурсе на право заключения договора на установку и размещение рекламных конструкций.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган обоснованно указал, что в данном случае установление в качестве критерия оценки предложения наличия проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненного в лицензированной проектной организации, ограничивает круг потенциальных участников, поскольку накладывает на потенциального участника конкурса дополнительные финансовые расходы и риски, связанные с тем, что победителем конкурса может стать иной участник, вследствие чего изготовленный проект не будет востребован. Также управление пришло к обоснованному выводу о том, что названное условие ставит в преимущественное положение участников, имеющих и эксплуатирующих рекламные конструкции, которые составляли названные проекты при получении разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о рекламе рекламодателями социальной рекламы могут выступать физические лица, юридические лица, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления. В силу части 2 названной статьи органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, осуществляют закупки работ, услуг на производство и распространение социальной рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В соответствии с частью 3 статьи 10 Закона заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций).

Согласно подпункту 3 пункта 39 Порядка N 1103 количество баллов, присваиваемых по критерию "предложения по размещению социальной рекламы", определяется по формуле: Б3i = Б3.1i + Б3.2i + Б3.3i, где: Б3.1i - количество баллов по подкритерию "размер доли социальной рекламы", определяемых по формуле: Б3.1i = Пi / Пmax x 100, где: Пi - предложение участника, заявка которого оценивается в процентах от годового объема общей рекламной площади рекламных конструкций по лоту; Пmax - максимальное предложение из предложений по подкритерию, сделанных участниками конкурса; Б3.2i - количество баллов по подкритерию "размер доли социальной рекламы, размещаемой на безвозмездной основе", определяемое по формуле: в случае если Пmax > 0: Б3.2i = Пi \ Пmax x 100, где: Пi - предложение участника, заявка которого оценивается; Пmax - максимальное предложение из предложений по подкритерию, сделанных участниками конкурса; в случае если Пmax = 0, по данному подкритерию каждому участнику конкурса присваивается по 0 баллов; Б3.3i - количество баллов по подкритерию "размер доли социальной рекламы (рекламно-информационных материалов), изготовленной за счет средств участника конкурса", определяемых по формуле: в случае если Пmax > 0: Б3.3i = Пi \ Пmax x 100, где: Пi - предложение участника, заявка которого оценивается; Пmax - максимальное предложение из предложений по подкритерию, сделанных участниками конкурса; в случае если Пmax = 0, по данному подкритерию каждому участнику конкурса присваивается по 0 баллов.

Таким образом, заявки по критерию "предложения по размещению социальной рекламы" оцениваются в соответствии с тремя подкритериями: размер доли социальной рекламы; размер доли социальной рекламы, размещаемой на безвозмездной основе; размер доли социальной рекламы, изготовленной за счет средств участника конкурса.

В решении управление обоснованно указало на то, что из установленного порядка присвоения баллов не ясно, входят ли в подкритерий "размер доли социальной рекламы" подкритерии "размер доли социальной рекламы, размещаемой на безвозмездной основе" и "размер доли социальной рекламы, изготовленной за счет средств участника конкурса" либо представляют собой объем социальной рекламы, предложенной к размещению участником конкурса дополнительно к объему, указанному в первом подкритерии.

При этом подкритерий "размер доли социальной рекламы" и "размер доли социальной рекламы, размещаемой на безвозмездной основе" зависят от наличия предложений иных лиц по размещению социальной рекламы на возмездной или безвозмездной основе.

Управление правомерно указало, что заявление в отношении доли социальной рекламы носит исключительно декларативный характер, поскольку участник конкурса может предложить в заявке значительный объем размещения социальной рекламы по любому из подкритериев, принимая во внимание отсутствие механизма последующего контроля за фактическим исполнением такого заявления, при том, что по данному критерию присваивается 30%.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что установленный в конкурсной документации порядок оценки заявок по нестоимостным критериям не отвечает принципу определения лучших условий исполнения заключенного по итогам конкурса договора, не позволяет обеспечить создание условий для добросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов при проведении торгов, что может привести к ограничению, устранению конкуренции.

Вывод апелляционного суда о ненадлежащем проведении управлением анализа состояния конкуренции в связи с отсутствием отдельного документа по итогам анализа, противоречит материалам дела. Анализ состояния конкуренции представлен в материалы дела (т. 2, л. д. 200 - 207). В решении управление указало, что им проведен анализ в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220) с указанием временного интервала исследования, продуктовых и географических границ рынка. Основания для изучения иного временного интервала у антимонопольного органа отсутствовали с учетом даты принятия администрацией оспариваемых положений Порядка N 1103. Вывод о том, что управление не подтвердило наличие технических проектов рекламных конструкций у субъектов, имеющих такие конструкции, сделан апелляционным судом без учета того обстоятельства, что в отсутствие такого проекта невозможно получить разрешение на установку рекламной конструкции.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений. Судом первой инстанции при рассмотрении заявления правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, и сделаны обоснованные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм права. При указанных обстоятельствах, у апелляционного суда отсутствовали основания для изменения решения суда первой инстанции. Необходимость установления новых обстоятельств по делу отсутствует, поэтому суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2018 по делу N А63-6705/2018 отменить, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.07.2018 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Калашникова

Судьи

А.В. Гиданкина Ю.В. Мацко