Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 января 2019 г. N Ф08-11835/18 по делу N А53-31628/2016

г. Краснодар

31 января 2019 г.

Дело N А53-31628/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Калашниковой М.Г. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от акционерного общества "163 бронетанковый ремонтный завод" (ИНН 2340020470, ОГРН 1092340000356) - Чага О.С. (доверенность от 29.12.2018), от Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Ефимов С.А. (доверенность от 08.10.2018), от общества с ограниченной ответственностью "Россервис" - Невский И.А. (доверенность от 21.12.2016), Тарасенко В.В. (доверенность от 21.12.2016), от Министерства обороны Российской Федерации - Роев А.А. (доверенность от 02.02.2018), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.04.2018 (судья Чернышева И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018 (судьи Ефимова О.Ю., Сулименко О.А., Филимонова С.С.) по делу N А53-31628/2016, установил следующее.

ООО "Россервис" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным предписания от 18.08.2016 об устранении нарушений.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: филиал "Южный территориальный округ" ФГУП "Предприятие по обращению с радиоактивными отходами "РосРАО""; ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Роствоской области", АО "163 бронетанковый ремонтный завод", АО "103 бронетанковый ремонтный завод", АО "144 бронетанковый ремонтный завод", АО "Воентелеком", 943 военное представительство Минобороны России при АО "103 бронетанковый ремонтный завод", 653 Военное представительство Министерства обороны Российской Федерации при АО "144 бронетанковый ремонтный завод", 899 военное представительство Минобороны России при АО "163 бронетанковый ремонтный завод", 3284 военное представительство Минобороны России, Минобороны России.

Решением суда от 07.06.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 23.08.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемый ненормативный правовой акт управления является законным, обоснованным и исполнимым, нарушений со стороны управления при выдаче оспариваемого предписания суды не установили.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.10.2017 решение от 07.06.2017 и постановление суда апелляционной инстанции от 23.08.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на необходимость оценить следующие доводы:

- о неисполнимости предписания, по причине несоответствия в предписании части заводских номеров изделий номерам заводских изделий, ремонт которых общество проводило в 2014 - 2016 годах по спорным государственным контрактам;

- проведении ремонта обществом данных приборов надлежащим образом (со стороны заказчиков отсутствуют претензии к обществу в части выполненной работы);

- невозможности истребования названных приборов после нескольких лет их эксплуатации;

- невозможности возврата денежных средств, полученных обществом при выполнении спорных контрактов;

- необходимости выяснить мнение Минобороны России в части исполнимости предписания об истребовании и ремонте изделий, а также о возможности возврата денежных средств, полученных при исполнении государственных контрактов.

Решением суда от 17.04.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 16.10.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что изделие, которое не прошло поверку в связи с отрицательными результатами, равно как и изделие, поверка которого не проводилась вовсе, не может быть исправным и пригодным для прямого применения.

В кассационной жалобе общество просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить его требования. По мнению подателя жалобы, при новом рассмотрении суд первой инстанции не исполнил указания суда кассационной инстанции, что привело к принятию незаконных судебных актов. Суды не дали надлежащей оценки доводам общества и третьих лиц о том, что предписание невозможно исполнить, поскольку истребование приборов после нескольких лет эксплуатации неосуществимо. Судебные инстанции не выяснили, каким образом общество будет возвращать денежные средств, какие конкретно устройства по предписанию управления необходимо отозвать из военных частей, так как номера изделий, отремонтированных обществом и переданных заказчиком, отличаются от указанных в предписании. Как отмечает податель жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства, на основании которых можно сделать вывод о том, что ремонт изделий по спорным контрактам был выполнен обществом ненадлежащим образом. Доказательства, подтверждающие качество выполненного ремонта обществом, оставлены судебными инстанциями без внимания.

В отзывах на жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, Министерство обороны РФ, филиал Федерального государственного унитарного предприятия "РосРАО" просят судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

АО "163 БТРЗ" в отзыве поддерживает доводы общества, просит судебные акты отменить.

В судебном заседании представители ООО "Россервис" и АО "163 БТРЗ" поддержали доводы жалобы, просили судебные акты отменить. Представители управления и Министерства обороны РФ поддержали доводы, изложенные в отзывах, просили судебные акты оставить без изменения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, с 23.05.2016 по 18.08.2016 уполномоченными должностными лицами управления на основании приказов руководителя от 05.05.2016 N 160, от 20.06.2016 N 237, от 18.07.2016 N 275 (приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки) проведена внеплановая выездная проверка общества.

Основанием проведения проверки послужили поступившие в управление обращения главного следственного управления ГУ МВД России по Ростовской области от 22.10.2015 исх. 32/69-13795, Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Ростовской области от 24.02.2016, УФСБ России по южному военному округу от 10.03.2016. По результатам проведения внеплановой выездной проверки оформлен акт от 18.08.2016 исх. N 54-дсп.

По результатам проверочных мероприятий были выявлены следующие нарушения.

По договорам от 07.08.2014 N 31401406281,от 25.04.2014 N 31401109000 заключенным обществом и ОАО "163 бронетанковый ремонтный завод", от 31.10.2014 N 1, от 03.12.2014 N 3, от 24.08.2015 N 31502624062 заключенным обществом и ОАО "103 бронетанковый ремонтный завод", от 05.11.2014 N 120, заключенному с ОАО "144 бронетанковый ремонтный завод", от 27.12.2012 N ВТК 133/12-3904, заключенному с ОАО "Воентелеком", общество в рамках государственных контрактов осуществило ремонт и поставило приборы, фактически не прошедшие ремонт, проверку и испытания в объеме требований установленных соответствующими техническими условиями.

По результатам проверки управление пришло к выводу о том, что по данным договорам имеет место неправомерное расходование денежных средств, выделенных на выполнение работ в рамках государственного контракта.

В нарушение пунктов 1, 2, 3 Правил ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результате финансово-хозяйственной деятельности (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 47), пункта 5 приказа Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200 "Об утверждении Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу" общество допустило нарушение требований законодательства о ведении организациями, выполняющими государственный оборонный заказ, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности.

Выявленные в ходе проверочных мероприятий нарушения послужили основанием для выдачи обществу предписания от 18.08.2016, которым на общество возложена обязанность оформить и согласовать с заказчиками и Минобороны России решение об отзыве приборов для проведения в условиях капитального ремонта, проверку и испытания в соответствии с требованиями Тг1.570.000PC и Тг1.570.000УР/5584, иными указанными требованиями по договору. В случае невыполнения обществом данного пункта предписания устранить нарушения законодательства путем возврата заказчикам денежных средств, полученных в качестве аванса по указанным договорам (порядок возврата согласовать с заказчиками).

В силу подпункт 2.8.1 предписания необходимо устранить нарушения путем организации раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности, связанной с выполнением обществом государственного оборонного заказа (с учетом разъяснений, приведенных в акте проверки управления от 18.08.2016). На основании подпункта 2.8.2 предписания привести учетную политику предприятия в соответствие с требованиями части 2 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", пунктов 1, 2, 3 Правил ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности, пункта 5 приказа Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200 "Об утверждении Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу".

Как указано в пункте 3 в целях исполнения пункта 2 предписания разработать План мероприятий по устранению выявленных нарушений, перечисленных в пункте 1, с указанием наименования мероприятий, сроков выполнения, ответственных лиц и согласовать его с 3284 военным представительством Минобороны России, ОАО "163 БТРЗ", ОАО "144 военного представительства Минобороны России", ОАО "103 бронетанковый ремонтный завод", 899 военным представительством Минобороны России, 653 военным представительством Минобороны России, 943 военным представительством Минобороны России, ОАО "Воентелеком", Департаментом Минобороны России по обеспечению государственного оборонного заказа, ГАБТУ МО РФ.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании предписания недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании пункта 1 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В соответствии с положениями статей 15.1, 15.2, 15.4 и 15.9 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон N 275-ФЗ) на контролирующий орган возложены полномочия по выявлению нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа, принятию решений по их прекращению и привлечению к ответственности за данные нарушения. В рамках реализации полномочий контролирующий орган, в частности, полномочен 1) возбуждать и рассматривать дела о нарушениях законодательства в сфере государственного оборонного заказа; выдавать государственному заказчику, головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа и (или) об устранении последствий такого нарушения; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Согласно пункту 16 статьи 3 Закона N 275-ФЗ контролирующий орган - федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по государственному контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, контролирующим органом в сфере государственного оборонного заказа является Федеральная антимонопольная служба. Согласно п. 4 указанного Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Порядок проведения плановых и внеплановых проверок соблюдения требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.03.2016 N 240/16 (далее - Порядок).

Согласно пункту 3.73 Порядка в случае выявления при проведении проверки нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа, не подпадающих под признаки нарушений, указанных в части 3 статьи 8 Закона N 275-ФЗ, проверяемому лицу выдается предписание об устранении выявленных нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа. Предписание подписывается всеми членами инспекции в течение пяти рабочих дней после окончания проверки (Приложение N 11 к Порядку).

При этом, исходя из общих требований предписание как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных нарушений, представляет собой акт уполномоченного на контроль органа, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для организации, должно соответствовать требованию исполнимости, то есть содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания, требования должны быть реально исполнимы. Исполнимость предписания необходимо понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Суды установили, что общество выполняло ремонт приборов измерения радиационного, химического и биологического заражения, который устанавливается в военную технику и используется экипажем для измерения уровня заражения атмосферы, сигнализации о превышении допустимых норм, изоляции экипажа от заражающих веществ.

Прибор предназначен для использования на бронеобъектах с целью обнаружения, непрерывного контроля, сигнализации и управления исполнительными механизмами средств защиты: при мощном гамма-излучении; при гамма-излучении радиоактивно зараженной местности с измерением мощности дозы гамма-излучения; при наличии в воздухе вблизи объекта паров специальных веществ.

В соответствии с требованиями контрактов, заключенных обществом, приборы подлежали капитальному ремонту в соответствии с требованиями технических условий на средний и капитальный ремонт приборов и спецификации к договору от 24.08.2015 N 31502624062.

При этом, в соответствии с заключением судебной комиссионной технической экспертизы по уголовном делу от 24.07.2017 N 14/090090-16 с учетом примечания 1 к таблице 4 технических условий, согласно которому проведение всех операций обязательно при выпуске из производства, ремонте, при эксплуатации и хранении, изделие, которое не прошло поверку в связи с отрицательными результатами, равно как и изделие, поверка которого не проводилась вовсе, не могут считаться исправными и быть пригодными для их прямого применения.

Из материалов дела следует, что привлекаемые к проведению поверки организации не имели возможность осуществить поверку в полном объеме, в том числе в связи с отсутствием соответствующего оборудования и разрешений на проведение такой проверки.

Из имеющихся в материалах дела пояснений ФБУ "Ростовский ЦСМ" следует, что учреждением была проведена поверка только блока рентгенметра, а блок индикации на наличие отравляющих веществ в воздухе поверке не подвергался по причине отсутствия аккредитации на проведение данного вида исследований.

Согласно пояснениям ФГУП "РосРАО" поверка спорного оборудования проводилась только на рентгенометр по отдельной методике, а на поверку других токсических веществ, поверка не проводилась по причине отсутствия у учреждения аккредитации.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требования общества, поскольку в отсутствие полной проверки спорного оборудования, оно не может считаться исправным.

Ввиду того, что приборы должны выполнять определенные задачи и были переданы обществу для приведения их до соответствия техническим условиям, ремонта, проверки и поверки, суды правильно отметили, что обязательства по надлежащему исполнению договоров выполнены не были.

Суды установили, что в нарушение требований пунктов 4.3.3 технических условий таблицы 3 "перечень проверок" не проведены проверки каждого из приборов по 12 пунктам.

Кроме того, ни один из приборов не подвергался регулировке по пунктам 7.4.13; 7.4.15; 7.5.11 технических условий.

В нарушение требований технических условий не выполнены пункты 4.2 (не проведена проверка схемы "О" по методике приложения 3; 4.3 (не проведена градуировка схемы рентгенметра и установка порога срабатывания схемы "Р" на гамма-установке с использованием Со (60) или Сs (137) по методике приложения 3); 4.9 (не проведена проверка работоспособности схемы "О" технических условий.

Не были проведены поверочные мероприятия на предмет определения работоспособности схем "О", "Р", "А", а также схемы управления температуры обогрева.

Довод подателя жалобы о надлежащем ремонте изделий ввиду отсутствия претензий к обществу в части выполненной работы правомерно отклонен судами, как противоречащий материалом дела.

Судебные инстанции обоснованно указали на возможность исполнения предписания путем сопоставления старых и новых номеров приборов, присвоенных в ходе ремонта.

Суды верно отметили, что ненадлежащая проверка приборов заказчиком в процессе эксплуатации и при приемке изделия с учетом нарушений со стороны исполнителя (общества) и отсутствии полной поверки не влечет признание оборудования соответствующим всем техническим условиям.

Выданное предписание не предусматривает принудительного изъятия у общества денежных средств, вопрос о необходимости возврата денежных средств и размере денежных средств, подлежащих возврату, подлежит разрешению по согласованию с заказчиками. Предписание содержит способы устранения выявленных нарушений, причем общество не ограничено в способах их устранения.

При этом определение вида работ, который необходимо провести непосредственно обществу в целях надлежащего исполнения заключенных договоров (регулировка; настройка; градуировка; поверка; замена комплектующих частей, необходимость которой существовала на момент исполнения договора или возникла в дальнейшем при эксплуатации) подлежит после осмотра оборудования.

Довод подателя жалобы о том, что экспертным заключением подтверждается, что работы по ремонту выполнены обществом надлежащим образом, правильно не принят судами, поскольку из материалов дела следует, что поверка приборов не выполнена в полном объеме, доказательства обратного в материалы дела не представлено. Организации, осуществляющие поверку оборудования, не могли выполнить ее в полном объеме ввиду отсутствия соответствующего оборудования и разрешения для проведения таких работ (аккредитации). Кроме того, согласно заключению эксперта протоколы предъявительских и приемосдаточных испытаний изделий некоторых изделий содержат сведения о проведении испытаний по параметрам: внешний вид, исправность сигнальных ламп и ламп подсвета; работоспособность изделия; комплектность изделия. Сделать вывод о том, что надлежащим ли образом были проведены предъявительские и приемо-сдаточные испытания, по результатам которых были составлены протоколы, не представляется возможным ввиду того, что такие параметры как "исправность сигнальных ламп и ламп подсвета" и "работоспособность изделия" являются обобщенными и не отражают конкретных операций контрольных испытаний.

Отклоняя довод подателя жалобы о невозможности исполнения предписания, в случае необходимости возврата денежных средств, ввиду того, что счета по исполнению договоров уже закрыты, судебные инстанции правильно сослались на дело А53-31915/2016, имеющее преюдициальное значение для настоящего спора, при рассмотрении которого установлен факт неисполнения обществом требований о раздельном учете затрат и результатов финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемой в целях исполнения государственного оборонного заказа и заключили о том, что указание в предписании на необходимость вести раздельный учет является обоснованным.

Доводы кассационной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права и направлены на переоценку доказательств, исследованных судом апелляционной инстанции. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации кассационная инстанции не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и (или) апелляционной инстанции.

Нарушения норм процессуального права, являющиеся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не выявлены.

С учетом изложенного основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.04.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018 по делу N А53-31628/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

М.Г. Калашникова Ю.В. Мацко