Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 февраля 2019 г. N Ф08-45/19 по делу N А32-12543/2016

г. Краснодар

28 февраля 2019 г.

Дело N А32-12543/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Садовникова А.В., судей Артамкиной Е.В. и Коржинек Е.Л., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) - государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Туапсинская центральная районная больница N 1" Министерства здравоохранения Краснодарского края (ИНН 2322011152, ОГРН 1022303283419) - Горшуновой В.Г. (доверенность от 01.01.2019), от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-М" (ИНН 2320229636, ОГРН 1152366004064) - Добриогло Г.Г. (доверенность от 09.01.2019), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-М" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2018 (судья Алферовская В.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 (судьи Баранова Ю.И., Новик В.Л., Шапкин П.В.) по делу N А32-12543/2016, установил следующее.

ГБУЗ "Туапсинская районная больница N 1" Министерства здравоохранения Краснодарского края (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Стройсервис-М" (далее - общество) о взыскании 2 590 793 рублей 14 копеек, из них 405 569 рублей 44 копейки штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту с 21.12.2015 по 08.04.2016 и 2 215 968 рублей 98 копеек неустойки с 27.02.2016 по 08.04.2016.

Общество обратилось со встречным иском о взыскании с учреждения 2 157 968 рублей 98 копеек в качестве обеспечения обязательств, 195 511 рублей 04 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 1 143 703 рублей стоимости дополнительных работ, 462 227 рублей 78 копеек штрафа, 15 439 рублей 99 копеек неустойки за просрочку оплаты работ.

Решением суда от 26.04.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С общества в пользу учреждения взыскано 405 569 рублей 44 копейки штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, 245 777 рублей 09 копеек неустойки, начисленной с 22.12.2015 по 20.04.2016; в удовлетворении остальной части требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично.

С учреждения в пользу общества взыскано 148 325 рублей 81 копейка задолженности;

в остальной части исковых требований отказано. В результате зачета первоначального и встречных требований с общества в пользу учреждения взыскано 405 569 рублей 44 копейки штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, 97 451 рубль 28 копеек неустойки, начисленной за период с 22.12.2015 по 20.04.2016.

Постановлением апелляционного суда от 19.10.2018 решение от 26.04.2018 изменено, резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: "Взыскать с общества в пользу учреждения 405 569 рублей 44 копейки штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, 245 777 рублей 09 копеек неустойки, начисленной с 22.12.2015 по 20.04.2016; в удовлетворении остальной части требований отказать.

По встречному иску взыскать с учреждения в пользу общества 422 660 рублей 47 копеек задолженности, 4 596 рублей 43 копейки неустойки, 26 519 рублей 25 копеек расходов по экспертизе; в остальной части исковых требований отказать. В результате зачета первоначального и встречных требований взыскать с общества в пользу учреждения 203 646 рублей 45 копеек.

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты и принять новый судебный акт. По мнению заявителя, суды не учли показания свидетелей и третьих лиц о режимности объекта, на котором проводились строительно-монтажные работы; оставили без внимания основания и обстоятельства заключения дополнительного соглашения к контракту. Заказчик умышленно срывал срок выполнения и приемки работ по контракту. Без выполнения дополнительных работ учреждение не могло использовать результат работ. Общество уведомляло заказчика о продлении срока выполнения работ по контракту. Работы выполнены обществом в полном объеме и соответствуют нормативным документам. При расчете неустойки суды необоснованно не применили положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам, сделаны без учета всех имеющих значение для дела доводов сторон и доказательств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель учреждения возражал против ее удовлетворения, ссылался на соответствие сделанных апелляционным судом выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции. Таким образом, предметом рассмотрения суда кассационной инстанции является постановление суда апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и судами установлено, что учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) заключили контракт от 26.10.2015 N 1 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика подрядные работы по объекту "Капитальный ремонт главного корпуса (хирургическое отделение) МБУЗ "Туапсинская районная больница N 1"" согласно проекту (приложение N 1), утвержденной заказчиком сметной документации (приложение N 2), сведениям о товарах (материалах, оборудовании), используемых при выполнении работ на объекте, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение N 3), протоколу согласования твердой договорной цены контракта (приложение N 4), и передать их заказчику, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы.

Пунктом 3.2 контракта стороны установили, что выполнение работ осуществляется с момента заключения контракта до 20.12.2015.

Согласно пункту 3.4 контракта расчет за выполненные работы производится за счет средств муниципальных бюджетных учреждений путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании подписанных документов по формам N КС-2 и КС-3 и акта приема-сдачи работ на объекте приемочной комиссией, оформленного в установленном порядке, в течение 30 дней с даты их подписания, включая устранение выявленных дефектов содержащихся в акте.

В силу пункта 6.11.1 контракта подрядчик обязан до начала работ разработать проект производства работ с технологическими картами на выполнение всех видов работ. За 10 дней до начала работ направить заказчику проект производства работ, приказ о назначении ответственных за организацию и безопасное производство работ, список лиц, участвующих в производстве работ, документы, подтверждающие квалификацию ИТР и рабочих, материалы подтверждающие готовность подрядчика к выполнению работ, документы подтверждающие исправность применяемых при работе машин и механизмов и наличие их технического освидетельствования. В случае необходимости, получить разрешение на снос зеленых насаждений.

В соответствии с пунктом 9.3 контракта приемка результатов выполненной работы осуществляется заказчиком в течение 72 часов с момента сдачи подрядчиком для проверки актов выполненных работ по формам N КС-2 и КС-3 по этапу и оформляется документом о приемке, который подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком, либо подрядчиком в течение 72 часов направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа.

Согласно пункту 9.6 контракта сдача выполненных подрядчиком работ и приемка их заказчиком оформляется актами по форме N КС-2 и справками по форме N КС-3, подписанными обеими сторонами.

При обнаружении заказчиком недостатков в ходе приемки выполненных работ сторонами составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения подрядчиком. При отказе (уклонении) подрядчика от подписания указанного акта, в нем делается отметка об этом и подписанный заказчиком акт (перечень дефектов) подтверждается третьей стороной по выбору заказчика, присутствующей при обнаружении недостатков. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в акте, обеспечив при этом сохранность объекта или его части, в которой производится устранение недостатков, а также находящегося там оборудования, и несет ответственность за их утрату, повреждение или недостачу (пункты 9.10 и 9.10.1 контракта).

В соответствии с пунктом 10.4 контракта если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее двух дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Пунктом 14.2 контракта установлен штраф за неисполнение и ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств по контракту, подрядчик оплачивает заказчику неустойку (пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня установленного контрактом срока исполнения обязательства (пункт 14.4 контракта).

В случае просрочки исполнения заказчиком, предусмотренных контрактом обязательств другая сторона вправе потребовать уплату неустойки за каждый день просрочки начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. Размер неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (пункт 14.5 контракта).

В соответствии с пунктом 19.6 контракта в ходе исполнения контракта подрядчик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 19.7 контракта стороны предусмотрели, что финансовые средства обеспечения исполнения контракта подлежат выплате заказчику при начислении подрядчику неустойки, штрафа, предъявлении требования о расторжении контракта, а также в качестве компенсации за любые случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту.

Платежным поручением от 22.10.2015 N 2 общество перечислило учреждению 2 157 968 рублей 98 копеек в качестве обеспечения.

В установленный контрактом срок подрядчик работы не сдал.

Претензия учреждения с требованием уплатить 4 343 492 рубля 17 копеек неустойки за неисполнение контрактных обязательств оставлена обществом без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения в арбитражный суд.

Обращаясь со встречным иском, общество указало, что выполнило работы на общую сумму контракта с учетом дополнительных видов работ.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно положениям статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10% цены контракта.

Положениями части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. При этом изменение технических и функциональных характеристик результатов выполнения строительно-монтажных работ возможно исключительно в случае, если оно не влечет изменение предмета контракта (вида работ).

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса).

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме N 51 разъяснил, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма N 51).

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса.

В силу положений статьи 723 Гражданского кодекса, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса; пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса).

Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса).

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В части 27 статьи 34 Закона N 44-ФЗ закреплено, что в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В пункте 28 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что денежные средства, внесенные исполнителем в качестве обеспечения исполнения контракта, подлежат возврату заказчиком в случае надлежащего исполнения обязательств по контракту или, если это предусмотрено контрактом, по истечении гарантийного срока. При этом правовой режим данных денежных средств определяется в соответствии с нормами параграфа 8 главы 23 Гражданского кодекса об обеспечительном платеже.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 29.09.2017 N 07/16.1-17 некоторые выполненные обществом во исполнение контракта работы, не соответствуют качеству, предъявляемому к работам такого вида. Данные дефекты являются устранимыми в связи, с чем требуется их переделка, а именно часть установленных розеток неплотно прилегают к стене. Данные работы не указаны в актах выполненных работ, т. е. не предъявлены к оплате. В случае предъявления данных работ к оплате требуется закрепить розетки (20 шт.). В палатах и санузлах трубы горячего, холодного водопровода, а так же канализационные трубы не закреплены в местах подхода к приборам (умывальникам и мойкам). Требуется закрепить трубы. В помещении столовой облицовка керамической плиткой стен выполнена с нарушением технологии укладки в связи с чем, часть плитки обрушилась, часть плитки "бухтит" - имеется отслоение от стены и угроза обрушения. Требуется замена плитки на трех стенах - 8 рядов сверху (за исключением стены смежной с лестничной клеткой). В помещении ванной комнаты ванна установлена с обратным уклоном. Требуется отрегулировать уклон ванны. Так как ванна облицована кафелем, то для изменения уклона ванны необходимо снять один ряд кафеля, прилегающего к кромке ванны, и после исправления уклона ванны уложить кафель с подгонкой. В служебном санузле и примыкающем к нему кабинете заведующего отделением канализация выполнена с обратным уклоном, что не позволяет пользоваться раковиной, установленной в кабинете заведующего отделением и установленной в санузле душевой кабинкой. Работы по прокладке водопровода, канализации и установки санитарных приборов (умывальники - 2 шт., унитаз - 1 шт., душевая кабинка) и прокладка водопроводных и канализационных труб в актах выполненных работ не указана, т. е. не предъявлены к оплате. Установка душевой кабинки не предусмотрена сметой. В ходе исследования выявлены противоречия в сведениях о выполнении тех или иных видов строительных работ в период до 20.12.2015, содержащихся в актах освидетельствования скрытых работ (подписанных заказчиком, подрядчиком и специалистом по вопросам строительного контроля МУП "ДСРКРОТР") и в актах выполненных работ по форме N КС-2, подписанных заказчиком и подрядчиком. Учитывая данные обстоятельства, а так же тот факт, что на момент осмотра некоторые работы не отраженные в актах выполненных работ, фактически выполнены (срок выполнения не известен), то определить стоимость фактически выполненных работ на дату окончания работ (20.12.2015), технически не представляется возможным. В ходе проведенного исследования установлено, что в стоимостном выражении работы, отраженные в актах выполненных работ по форме N КС-2 не соответствуют (меньше) стоимости, предусмотренной сметами.

При этом имеет место выполнение работ, не предусмотренных сметными расчетами - акт от 20.04.2016 на сумму 704 348 рублей.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Кодекса).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Кодекса представленные в материалы дела доказательства, доводы и пояснения сторон, истолковав по правилам статьи 431 Гражданского кодекса условия контракта, учитывая специфику работ выполняемых по контракту, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для частичного удовлетворения первоначального и встречного исков.

При этом суд кассационной инстанции учитывает, что обстоятельства выполнения работ не могут быть подтверждены исключительно свидетельскими показаниями в соответствии со статьей 68 Кодекса, поскольку они должны быть подтверждены определенными доказательствами (в рассматриваемом случае письменными) и не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Довод жалобы о необоснованном неприменении положений статьи 333 Гражданского кодекса о снижении неустойки отклоняется судом кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7).

В соответствии с правовым подходом, отраженным в судебных актах высших судебных инстанций (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 7-О, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81), снижение неустойки судом возможно только в случае заявления соответствующего ходатайства ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции и только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения ответчиком своих обязательств.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что размер неустойки, согласованный сторонами, является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким. Доказательства явной несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства не представлены.

Суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 Кодекса).

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и получили надлежащую правовую оценку апелляционного суда в оспариваемом судебном акте, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку по существу направлены на переоценку доказательств, которые суд оценил с соблюдением норм главы 7 Кодекса, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

Суд апелляционной инстанции полно и всесторонне исследовал и оценил представленные доказательства, установил имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применил нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Кодекса, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 по делу N А32-12543/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Садовников

Судьи

Е.В. Артамкина Е.Л. Коржинек