Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 марта 2019 г. N Ф08-12029/18 по делу N А15-1364/2018

г. Краснодар

07 марта 2019 г.

Дело N А15-1364/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Андреевой Е.В. и Гиданкиной А.В., в отсутствие в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "ДагИнтерфуд" (ИНН 0570003476, ОГРН 1100570003082), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (ИНН 0562044239, ОГРН 1020502629795), общества с ограниченной ответственностью "Миг" и третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан и общества с ограниченной ответственностью "Миг" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2018 по делу N А15-1364/2018 (судьи Белов Д.А., Афанасьева Л.В., Семенов М.У.), установил следующее.

ООО "ДагИнтерфуд" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным пунктов 2 и 3 решения и предписания от 13.03.2018 N 185А-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Комитет по государственным закупкам Республики Дагестан (далее - уполномоченный орган), Министерство здравоохранения Республики Дагестан, индивидуальный предприниматель Бутаева А.В., ООО "РТС-тендер" (далее - оператор электронной площадки), ООО "КонтинентСтрой", ИП Магомедова А.Х., ООО "Миг".

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.07.2018 в удовлетворении требований общества отказано. Решение мотивировано отсутствием доказательств нарушения законных прав и интересов общества оспариваемыми решением и предписанием управления от 13.03.2018 N 185А-2018.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2018 решение суда от 25.07.2018 отменено. Судебный акт мотивирован тем, ГОСТ 21831-76 применяется исключительно к товарам, поставляемым на экспорт. Коды ОКП относительно наименования и объема фасовки каждого вида товара утратили силу, в связи с чем суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что каша гречневая молочная может изготавливаться в упаковках по 100, 300 и 350 грамм.

В кассационных жалобах управление и ООО "МИГ" просят отменить постановление суда апелляционной инстанции от 25.07.2018 и оставить в силе решение суда от 25.07.2018. Как отмечают податели жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к неверному выводу о том, что в обязательном приложении к ГОСТ 21831-76 указаны недействующие коды ОКП, поэтому положения данного приложения в части объема и фасовки товаров товара также утратили силу. То обстоятельство, что ОКП, в котором устанавливаются условные обозначения продукции (коды) утратил силу, свидетельствует только о том, что данное условное обозначение (код) не применяется. При этом иные положения приложения к ГОСТ 21831-76 действительны. Кроме того, пункт 2 решения управления от 13.03.2018 N 185А-2018 мотивирован не тем, что заявка общества не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (033/2013) от 09.10.2013, а недостоверностью сведений, содержащихся в заявке общества. В материалах дела отсутствуют доказательства невозможности поставки молочной гречневой каши фасовкой не менее 200 грамм, положения аукционной документации в данной части не обжаловалось.

В отзыве на жалобы и в дополнении к отзыву на кассационную жалобу общество указывает, что вывод суда апелляционной инстанции об утрате силы ГОСТа, на который имеется ссылка в аукционной документации, обоснован и соответствует действующему законодательству. Кроме того, по другому аналогичному аукциону общество признано победителем, заключен контракт, после подписано дополнительное соглашение, которым увеличено количество пачек гречневой каши в связи с изменением объема упаковки.

От общества поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное невозможностью явиться в судебное заседание представителя ввиду болезни.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса (часть 5 статьи 158 Кодекса).

В соответствии с частью 3 статьи 284 Кодекса неявка в судебное заседание кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Общество извещено о времени и месте судебного заседания, что, в частности, подтверждается содержанием его ходатайства. Доводы, по которым общество не согласно с кассационными жалобами, изложены в тексте отзыва и дополнения к отзыву. Обязательное личное участие представителя общества в судебном заседании кассационной инстанции не требуется, поскольку окружной суд проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдения норм процессуального права, а также соответствие сделанных ими выводов фактическим обстоятельствам спора и имеющимся в деле доказательствам (статья 286 Кодекса). Представление в суд кассационный инстанции новых доказательств нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

При таких обстоятельствах суд округа считает, что ходатайство общества об отложении рассмотрения кассационной жалобы удовлетворению не подлежит.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Министерство здравоохранения Республики Дагестан (далее - заказчик) утвердило документацию об аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку продуктов питания для детей до 2 лет Республики Дагестан на 2018 год (СО).

Уполномоченным органом определен Комитет.

12 февраля 2018 года в Единой информационной системе и на электронной площадке ООО "РТС-тендер" размещена документация об аукционе на проведение электронного аукциона N 0103200008418000045 на поставку продуктов питания для детей до 2 лет Республики Дагестан на 2018 год (СО).

Дата начала подачи заявок - 12.02.2018, дата окончания подачи заявок - 28.02.2018, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 02.03.2018, дата проведения аукциона - 05.03.2018, начальная (максимальная) цена контракта - 47 861 063 рубля.

По результатам рассмотрения заявок аукционная комиссия составила протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0103200008418000045 (опубликовано 07.03.2018).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0103200008418000045 аукционная комиссия рассмотрела первые части заявок на участие в электронном аукционе в порядке статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) на соответствие требованиям, установленным в документации об аукционе, и приняла решение допустить к участию в аукционе и признать участником аукциона заявки N 1 и 3 и отказать в допуске участника закупки к участию в электронном аукционе N 2 из-за несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации об аукционе (отказ по пункту 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ).

Из протокола подведения итогов электронного аукциона N 0103200008418000045 (опубликован 14.03.2018), оформленного по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, следует, что аукционная комиссия приняла решение заключить контракт с участником, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в электронном аукционе которого соответствует требованиям документации об электронном аукционе.

Заказчик выразил комитету свое несогласие по заявкам N 2 и 3 (письмо от 06.03.2018 N 7/17-18-158), указал, что заявки не соответствуют требованиям части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, пункту 5.2 информационной карты аукционной документации.

Индивидуальный предприниматель Бутаева А.В. (далее - предприниматель) не согласилась с решением аукционной комиссии и обратилась в управление с жалобой (зарегистрировано 02.03.2018), в которой просила приостановить проведение закупки и обязать внести изменения в техническую часть аукционной документации.

По результатам рассмотрения данной жалобы управление приняло решение и вынесло предписание от 13.03.2018 N 185А-2018, которым признало жалобу предпринимателя необоснованной, обнаружило в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, выдало управлению предписание об устранении выявленных нарушений, а также указало на передачу материалов управлению для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

Согласно предписанию от 13.03.2018 N 185А-2018 необходимо:

- уполномоченному органу, его аукционной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона, и назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона и разместить в единой информационной системе информацию об отмене протоколов;

- оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 предписания отменить протоколы проведения аукциона, назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, об отмене протоколов, о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дате и времени проведения аукциона;

- аукционной комиссии уполномоченного органа рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и с учетом решения управления от 13.03.2018 N 185А-2018;

- оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 3 предписания;

- уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки в десятидневный срок со дня получения названного предписания исполнить его.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения и предписания управления от 13.03.2018 N 185А-2018, общество обратилось в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 названный ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Согласно пункту 1 указанного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В силу части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ не допускается отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 данной статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Закона, требованиям документации о таком аукционе.

В пункте 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта на поставку товара первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией; б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии) промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В пункте 5.2 Инструкции участникам закупки (раздел 2 аукционной документации) (далее - Инструкция) заказчик установил требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе.

Согласно пункту 5.2 части 5 Инструкции первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документации_ (форма 1.1 документации об электронном аукционе);

2) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии) фирменное наименование (при наличии)_(форма 1.2 документации об электронном аукционе).

Показатели, характеризующие товар, должны соответствовать показателям, установленным в приложении N 2 к документации об электронном аукционе (техническое задание).

В пункте 5.3 части 5 названной Инструкции заказчик установил, что предлагаемые товары (материалы) должны соответствовать нормам государственных стандартов, действующих на территории Российской Федерации (если качество товара регламентируется государственными стандартами), техническим регламентам, сводам правил и иным документам, предусмотренном законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, а также техническим условиям производителей (если качество товара, варианта исполнения товара не регламентируется государственными стандартами).

При заполнении первой части заявки на участие в электронном аукционе участник размещения заказа должен учитывать, в частности, следующие правила чтения символов и знаков, используемых и применимых в техническом задании, в части установленных требований к значениям показателей товара (материала): знак ", " (запятая) и знак ";" (точка с запятой) следует читать как "и".

Отказывая в удовлетворении заявления общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. В приложении N 2 к названной аукционной документации "Наименование и описание объекта закупки" заказчик установил требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам), безопасности, размерам товара, требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара и иные требования.

В пункте 6 приложения N 2 аукционной документации указаны наименование продукции, единицы измерения, количество, требования к фасовке, а именно: сухая молочная каша, быстрого приготовления для детей раннего возраста (с 4 - 6 месяцев), возможно с добавлением фруктов. Каша молочная тип 2: рисовая, гречневая; количество - 14 540 шт.; требования к фасовке: пачка массой не менее 200 грамм (ГОСТ 21831-76).

Как видно из заявки участника закупки за N 3 (общество), в первой части заявки в пункте 6 (наименование продукции) данный участник закупки указал следующее: "Сухая молочная каша быстрого приготовления для детей раннего возраста. Каша молочная тип 2: гречневая с 4 месяцев, количество 14 540 шт. Фасовка - пачка масса нетто 200 и/или 350 грамм (ГОСТ 21831-76). Страна происхождения - Россия".

ГОСТ 21831-76, "Концентраты пищевые, сухие продукты детского и диетического питания, поставляемые для экспорта. Технические требования" введен в действие постановлением Госстандарта СССР от 19.05.1976 N 1219. На применение названного ГОСТа указано в аукционной документации.

В приложении к названному ГОСТу установлена фасовка для каши гречневой молочной в пачках из картона с внутренним пакетом из подпергамента массой нетто 300, 350 грамм и массой нетто 100, 350 грамм для каши гречневой молочной в пачках из бумаги с внутренним пакетом из подпергамента; для каши рисовой молочной в пачках из картона с внутренним пакетом из подпергамента массой нетто 100, 200, 350.

Таким образом, заказчиком в приложении N 2 к аукционной документации установленное требование (пачка каши гречневой, рисовой массой не менее 200 грамм) в соответствии с ГОСТ 21831-76 предусматривает фасовку каши гречневой молочной в пачках 300 и 350 грамм (пачка гречневой каши массой 200 грамм не предусмотрена, а такой объем предусмотрен для пачек с рисовой кашей).

В ответе на запрос на разъяснение положений аукционной документации от 02.03.2018 N 7/17-18-150 заказчик также отметил, что каша гречневая молочная должна быть предоставлена в пачках по 300 и 350 грамм, что соответствуют требованию аукционной документации, устанавливающей фасовку каши гречневой в пачках массой не менее 200 грамм, и соответствует требованиям ГОСТ 21831-76 (т. 3, л. д. 147-149).

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований общества по следующим основаниям.

В нарушение требований аукционной документации, а также ГОСТ 21831-76 общество в своей заявке указало на фасовку каши молочной гречневой в пачках по 200 грамм и/или 350 грамм. Между тем фасовка в пачки по 200 грамм предусмотрена только для рисовой каши. Кроме того, первая часть заявки общества по каше молочной гречневой также не содержит конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в аукционной документации.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что коды ОКП, установленные в приложении к ГОСТ 21831-76, утратили силу. Однако суд апелляционной инстанции не учел, что данное обстоятельство не свидетельствует о недействительности иных положений приложения к ГОСТу, поскольку код ОКП имеет единственную функцию - определение кода классификатора продукции, который нужен только для систематизации продукции на территории страны. Кроме того, ни ОКП, ни ОКПД (ОК 034-2014 (КПЕС2008)) не содержат требования к упаковке продукции по массе или объему, поэтому для определения массы упаковки каши утрата силы ОКП и принятие ОКПД (ОК 034-2014 (КПЕС2008)) не имеет никакого правового значения.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решения суда первой инстанции, указал, что аукционная документация содержала ссылку на Федеральный закон от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (далее - Закон N 88-ФЗ), то есть нормативно правовой акт, который утратил силу после 01.01.2017. Вместе с тем, данное обстоятельство не привело к принятию судом первой инстанции незаконного судебного акта. В действительности на момент проведения аукциона обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей регламентируется Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (далее -TP ТС 033/2013) от 09.10.2013.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что положения статьи 35 Закона N 88-ФЗ и пункта 61 TP ТС 033/2013 абсолютно идентичны. В них определено, что продукция детского питания на молочной основе для детей раннего возраста, адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста должны выпускаться в обращение на таможенной территории Таможенного союза только фасованными и упакованными в герметичную мелкоштучную упаковку, не превышающую следующий объём (или массу): а) 1 кг - сухие продукты (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси, сухие кисломолочные смеси, пищевая продукция прикорма на молочной основе, продукты моментального приготовления, молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой); б) 0,2 л -жидкие (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие смеси); в) 0,25 л - молоко питьевое, сливки питьевые, кисломолочные продукты; г) 0,1 кг - пастообразные продукты детского питания на молочной основе.

Таким образом, положения ранее действующей статьи 35 Закона N 88-ФЗ и действующего в настоящее время пункта 61 TP ТС 033/2013 предусматривают максимальный объем упаковки. Требования к упаковке указанные в ГОСТ 21831-76 не противоречат ни положениям Закона N 88-ФЗ, ни TP ТС 033/2013.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 33 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик может описать объект закупки в соответствии с иными требованиями отличными от национальной системы стандартизации. Использование показателей, требований, условных обозначений и терминологии при описании объекта закупки в соответствии с государственным стандартом не противоречит закону. ГОСТ 21831-76 введен в действие Постановлением Государственного комитета стандартов Совета Министров СССР от 19 мая 1976 г. N 1219 и действует по сей день. Заказчик при определении потребностей, в описании объекта закупки в части установления требований к массе продукции использовал действующий ГОСТ 21831-76, согласно которому, должны поставляться: каша гречневая молочная в пачках из картона с внутренним пакетом из подпергамента, массой нетто, г - 350, 300; каша гречневая молочная в пачках из бумаги с внутренним пакетом из подпергамента массой нетто, г - 350. Таким образом, согласно потребностям заказчика, установленным в соответствии с ГОСТ 21831-76, молочные каши не могли поставляться в объеме 200 г, как это было указано в заявке заявителя. Кроме того, конкурсная документация предусматривала определенное количество пачек исходя из ее массы не менее 300 грамм, следовательно, поставка заявленного количества упаковок в меньшем объеме приводит существенному уменьшению объема каши исчисляемому в килограммах. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции необоснованно признал заявку общества надлежащей, так как заявка фактически не соответствовала потребностям Заказчика, аукционной документации.

Суд первой инстанции при принятии судебного акта принял во внимание, письма-предложения от различных производителей молочной продукции о том, что они могут поставлять указанные каши в упаковках 100 г., 300 г., 350 г. (т. 3, л. д. 75-77). Данные

документы опровергают доводы общества о том, что в таких упаковках продукция не производится. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, не привел обоснование, почему не принял указанные документы в качестве доказательств.

В силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений. Суд первой инстанции правильно разрешил спор по существу, нарушения им норм материального и процессуального права, являющиеся основанием для отмены (изменения) судебного акта в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлены. Основания для отмены данного решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствовали.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции от 29.11.2018 следует отменить, а решение суда первой инстанции от 25.07.2018 - оставить в силе.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2018 по делу N А15-1364/2018 отменить.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.07.2018 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Е.В. Андреева А.В. Гидакина