Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 марта 2019 г. N Ф08-675/19 по делу N А15-2466/2018

г. Краснодар

11 марта 2019 г.

Дело N А15-2466/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Герасименко А.Н. и Илюшникова С.М., при ведении протокола помощником судьи Кайдаш Е.Н., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (ИНН 0562044239, ОГРН 1020502629795) - Агамерзаева Б.А. (доверенность от 09.01.2019), от третьего лица - Комитета по государственным закупкам Республики Дагестан - Алиева А.А. (доверенность от 26.02.2019), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан и общества с ограниченной ответственностью "МиГ" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2018 по делу N А15-2466/2018 (судьи Параскевова С.А., Белов Д.А., Семенов М.У.), установил следующее.

ООО "ДагИнтерфуд" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) с заявлением о признании незаконными пунктов 2 и 3 решения от 13.03.2018 N 187А-2018 и предписания от 13.03.2018 N 187А-2018 (требование выделенное в отдельное производство).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены министерство здравоохранения Республики Дагестан (далее - министерство), ООО "РТС-тендер" (далее - оператор электронной площадки), Комитет по государственным закупкам Республики Дагестан (далее - комитет, уполномоченный орган), индивидуальный предприниматель Буттаева А.В., ООО "Миг".

Решением суда от 25.09.2018 (судья Тагирова З.Т.) в удовлетворении требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что заявитель не доказал, каким образом соответствующие закону пункты 2 и 3 решение управления от 13.03.2018 N 187А-2018 и предписание от 13.03.2018 N 187А-2018 нарушили его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Заказчиком предъявлены требования в техническом задании документации в соответствии с действующим ГОСТ 21831-76.

Постановлением апелляционного суда от 18.12.2018 решение суда от 25.09.2018 отменено; пункты 2 и 3 решения управления от 13.03.2018 N 187А-2018 и предписание от 13.03.2018 N 187А-2018 признаны незаконными. Судебный акт мотивирован тем, что ГОСТ 21831-76 применяется исключительно к товарам, поставляемым на экспорт. Коды ОКП относительно наименования и объема фасовки каждого вида товара утратили силу, в связи с чем суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что каша гречневая молочная может изготавливаться в упаковках по 100, 300 и 350 грамм.

В кассационных жалобах управление и ООО "МИГ" просят отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда. Как отмечают податели жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к неверному выводу о том, что в обязательном приложении к ГОСТ 21831-76 указаны недействующие коды ОКП, поэтому положения данного приложения в части объема и фасовки товаров товара также утратили силу. То обстоятельство, что ОКП, в котором устанавливаются условные обозначения продукции (коды) утратил силу, свидетельствует только о том, что данное условное обозначение (код) не применяется. При этом иные положения приложения к ГОСТ 21831-76 действительны. Кроме того, пункт 2 решения управления мотивирован не тем, что заявка общества не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (033/2013) от 09.10.2013, а недостоверностью сведений, содержащихся в заявке общества.

В материалах дела отсутствуют доказательства невозможности поставки молочной гречневой каши фасовкой не менее 200 грамм, положения аукционной документации в данной части не обжаловалось.

В отзыве на жалобы и в дополнении к отзыву на кассационную жалобу общество указывает, что вывод суда апелляционной инстанции об утрате силы ГОСТа, на который имеется ссылка в аукционной документации, обоснован и соответствует действующему законодательству. Кроме того, по другому аналогичному аукциону общество признано победителем, заключен контракт, после подписано дополнительное соглашение, которым увеличено количество пачек гречневой каши в связи с изменением объема упаковки.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, представитель комитета возражал против жалоб.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, министерство (далее - заказчик) утвердило документацию об аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку продуктов питания для детей до 2-х лет Республики Дагестан на 2018 год (ЮО). Уполномоченным органом определен комитет. В Единой информационной системе и на электронной площадке ООО "РТСтендер" 16.02.2018 размещены документация об аукционе на проведение электронного аукциона N 0103200008418000043 на поставку продуктов питания для детей до 2-х лет Республики Дагестан на 2018 год (ЮО) и извещение для закупки N 0103200008418000043 (с изменениями). Начальная (максимальная) цена контракта - 38 627 707 рубля.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0103200008418000043 (опубликовано 07.03.2018) аукционная комиссия допустила к участию в аукционе и признала участником аукциона за порядковыми номерами заявки 1 и 2. Из протокола подведения итогов электронного аукциона N 0103200008418000043 (опубликован 14.03.2018) следует, что аукционная комиссия приняла решение заключить контракт с участником (общество), который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в электронном аукционе соответствует требованиям документации об электронном аукционе.

Министерство письмом от 06.03.2018 N 7/17-18-157 выразило комитету свое несогласие по заявке участника за N 2, указав, что она не соответствует требованиям части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пункту 5.2 информационной карты аукционной документации (участником не представлена информация соответствующая требованиям документации).

Индивидуальный предприниматель Бутаева А.В., не согласилась с вышеназванным решением аукционной комиссии, обратилась в управление с жалобой, в которой просила приостановить проведение закупки и обязать внести изменения в техническую часть аукционной документации.

Управление по результатам рассмотрения данной жалобы приняло решение от 13.03.2018 N 187А-2018, которым жалоба заявителя признана необоснованной; действия аукционной комиссии уполномоченного органа признаны нарушившими требования пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений и переданы материалы уполномоченному должностному лицу управления для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

На основании указанного решения управление выдало уполномоченному органу, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание от 13.03.2018 N 187А-2018, состоящее из 5 пунктов со следующими содержаниями: уполномоченному органу, его аукционной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона, и назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона и разместить в единой информационной системе информацию об отмене протоколов; оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания: отменить протоколы проведения аукциона, назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона; аукционной комиссии уполномоченного органа рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе; оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 3 настоящего предписания; уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания исполнить настоящее предписание.

Общество, считая незаконными пункты 2 и 3 решения и предписание, обратилось в суд с данным заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 названный ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Согласно пункту 1 указанного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В силу части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ не допускается отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 данной статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Закона, требованиям документации о таком аукционе.

В пункте 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта на поставку товара первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией; б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии) промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В пункте 5.2 Инструкции участникам закупки (раздел 2 аукционной документации) (далее - Инструкция) заказчик установил требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе.

Согласно пункту 5.2 части 5 Инструкции первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документации_ (форма 1.1 документации об электронном аукционе);

2) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии) фирменное наименование (при наличии)_(форма 1.2 документации об электронном аукционе).

Показатели, характеризующие товар, должны соответствовать показателям, установленным в приложении N 2 к документации об электронном аукционе (техническое задание).

В пункте 5.3 части 5 названной Инструкции заказчик установил, что предлагаемые товары (материалы) должны соответствовать нормам государственных стандартов, действующих на территории Российской Федерации (если качество товара регламентируется государственными стандартами), техническим регламентам, сводам правил и иным документам, предусмотренном законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, а также техническим условиям производителей (если качество товара, варианта исполнения товара не регламентируется государственными стандартами).

При заполнении первой части заявки на участие в электронном аукционе участник размещения заказа должен учитывать, в частности, следующие правила чтения символов и знаков, используемых и применимых в техническом задании, в части установленных требований к значениям показателей товара (материала): знак ", " (запятая) и знак ";" (точка с запятой) следует читать как "и".

Отказывая в удовлетворении заявления общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. В приложении N 2 к названной аукционной документации "Наименование и описание объекта закупки" заказчик установил требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам), безопасности, размерам товара, требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара и иные требования.

В пункте 6 приложения N 2 аукционной документации указаны наименование продукции, единицы измерения, количество, требования к фасовке, а именно: сухая молочная каша, быстрого приготовления для детей раннего возраста (с 4 - 6 месяцев), возможно с добавлением фруктов. Каша молочная тип 2: рисовая, гречневая; количество - 11 733 шт.; требования к фасовке: пачка массой не менее 200 грамм (ГОСТ 21831-76).

Как видно из заявки участника закупки за N 2 (общество), в первой части заявки в пункте 6 (наименование продукции) данный участник закупки указал следующее: "Сухая молочная каша быстрого приготовления для детей раннего возраста. Каша молочная тип 2: гречневая с 4 месяцев, количество 11 733 шт. Фасовка - пачка масса нетто 200 и/или 350 грамм (ГОСТ 21831-76). Страна происхождения - Россия".

Как видно из материалов дела, на применение ГОСТа 21831-76 указано в аукционной документации.

Указанный ГОСТ 21831-76 "Концентраты пищевые, сухие продукты детского и диетического питания, поставляемые для экспорта. Технические требования" введен в действие постановлением Госстандарта СССР от 19.05.1976 N 1219. В приложении к названному ГОСТу установлена фасовка для каши гречневой молочной в пачках из картона с внутренним пакетом из подпергамента массой нетто 300, 350 грамм и массой нетто 100, 350 грамм для каши гречневой молочной в пачках из бумаги с внутренним пакетом из подпергамента; для каши рисовой молочной в пачках из картона с внутренним пакетом из подпергамента массой нетто 100, 200, 350.

Таким образом, заказчиком в приложении N 2 к аукционной документации установленное требование (пачка каши гречневой, рисовой массой не менее 200 грамм) в соответствии с ГОСТ 21831-76 предусматривает фасовку каши гречневой молочной в пачках 300 и 350 грамм (пачка гречневой каши массой 200 грамм не предусмотрена, а такой объем предусмотрен для пачек с рисовой кашей).

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований общества по следующим основаниям.

В нарушение требований аукционной документации, а также ГОСТ 21831-76 общество в своей заявке указало на фасовку каши молочной гречневой в пачках по 200 грамм и/или 350 грамм. Между тем фасовка в пачки по 200 грамм предусмотрена только для рисовой каши. Кроме того, первая часть заявки общества по каше молочной гречневой также не содержит конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в аукционной документации.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что коды ОКП, установленные в приложении к ГОСТ 21831-76, утратили силу. Однако суд апелляционной инстанции не учел, что данное обстоятельство не свидетельствует о недействительности иных положений приложения к ГОСТу, поскольку код ОКП имеет единственную функцию - определение кода классификатора продукции, который нужен только для систематизации продукции на территории страны. Кроме того, ни ОКП, ни ОКПД (ОК 034-2014 (КПЕС2008)) не содержат требования к упаковке продукции по массе или объему, поэтому для определения массы упаковки каши утрата силы ОКП и принятие ОКПД (ОК 034-2014 (КПЕС2008)) не имеет никакого правового значения.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, указал, что аукционная документация содержала ссылку на Федеральный закон от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (далее - Закон N 88-ФЗ), то есть нормативно правовой акт, который утратил силу после 01.01.2017. Вместе с тем, данное обстоятельство не привело к принятию судом первой инстанции незаконного судебного акта. В действительности на момент проведения аукциона обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей регламентируется Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (далее -TP ТС 033/2013) от 09.10.2013.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что положения статьи 35 Закона N 88-ФЗ и пункта 61 TP ТС 033/2013 абсолютно идентичны. В них определено, что продукция детского питания на молочной основе для детей раннего возраста, адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста должны выпускаться в обращение на таможенной территории Таможенного союза только фасованными и упакованными в герметичную мелкоштучную упаковку, не превышающую следующий объём (или массу): а) 1 кг - сухие продукты (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси, сухие кисломолочные смеси, пищевая продукция прикорма на молочной основе, продукты моментального приготовления, молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой);

б) 0,2 л - жидкие (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие смеси); в) 0,25 л - молоко питьевое, сливки питьевые, кисломолочные продукты; г) 0,1 кг - пастообразные продукты детского питания на молочной основе.

Таким образом, положения ранее действующей статьи 35 Закона N 88-ФЗ и действующего в настоящее время пункта 61 TP ТС 033/2013 предусматривают максимальный объем упаковки. Требования к упаковке указанные в ГОСТ 21831-76 не противоречат ни положениям Закона N 88-ФЗ, ни TP ТС 033/2013.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик может описать объект закупки в соответствии с иными требованиями отличными от национальной системы стандартизации. Использование показателей, требований, условных обозначений и терминологии при описании объекта закупки в соответствии с государственным стандартом не противоречит закону. ГОСТ 21831-76 введен в действие Постановлением Государственного комитета стандартов Совета Министров СССР от 19.05.1976 N 1219 и действует по сей день. Заказчик при определении потребностей в описании объекта закупки в части установления требований к массе продукции использовал действующий ГОСТ 21831-76, согласно которому, должны поставляться: каша гречневая молочная в пачках из картона с внутренним пакетом из подпергамента, массой нетто, г - 350, 300; каша гречневая молочная в пачках из бумаги с внутренним пакетом из подпергамента массой нетто, г - 350. Таким образом, согласно потребностям заказчика, установленным в соответствии с ГОСТ 21831-76, молочные каши не могли поставляться в объеме 200 г, как это было указано в заявке заявителя.

Кроме того, конкурсная документация предусматривала определенное количество пачек исходя из ее массы не менее 300 грамм, следовательно, поставка заявленного количества упаковок в меньшем объеме приводит существенному уменьшению объема каши, исчисляемому в килограммах.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции необоснованно признал заявку общества надлежащей, так как заявка фактически не соответствовала потребностям Заказчика и аукционной документации.

Суд первой инстанции при принятии судебного акта принял во внимание письма-предложения от различных производителей молочной продукции о том, что они могут поставлять указанные каши в упаковках 300 г, 350 г (т. 2, л. д. 9 - 11). Данные документы опровергают доводы общества о том, что в таких упаковках продукция не производится. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, не привел обоснование, почему не принял указанные документы в качестве доказательств.

В силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений. Суд первой инстанции правильно разрешил спор по существу, нарушения им норм материального и процессуального права, являющиеся основанием для отмены (изменения) судебного акта в силу статьи 288 Кодекса не установлены. Основания для отмены данного решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствовали.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции от 18.12.2018 следует отменить, а решение суда первой инстанции от 25.09.2018 - оставить в силе.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2018 по делу N А15-2466/2018 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.09.2018 по данному делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.Н. Герасименко С.М. Илюшников