Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 марта 2019 г. N Ф08-922/19 по делу N А61-2609/2018

г. Краснодар

27 марта 2019 г.

Дело N А61-2609/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Кухаря В.Ф. и Рыжкова Ю.В., при ведении протокола помощником судьи Шуляк О.С., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ" (ИНН 1513061265, ОГРН 1161513054890) - Никоненко О.Л. (доверенность от 21.12.2018), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие "Тур"" (ИНН 1511013442, ОГРН 1051500203611) - Годжиева О.Р. (доверенность от 29.11.2018) и Козаевой И.Д. (доверенность от 10.06.2018), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Зилахар" (ИНН 1513067147, ОГРН 1171513004860), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Северная Осетия - Алания кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Владикавказ" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 19.09.2018 (судья Баскаева Т.С.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 (судьи Луговая Ю.Б., Марченко О.В., Сулейманов З.М.) по делу N А61-2609/2018, установил следующее.

ООО "Газпром межрегионгаз Владикавказ" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "Строительно-монтажное предприятие "Тур"" (далее - организация) о взыскании 2 012 385 рублей 88 копеек задолженности за природный газ, поставленный в ноябре и декабре 2017 года, и 107 704 рублей 21 копейки неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Зилахар".

Решением от 19.09.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 11.12.2018, в иске отказано. Судебные акты мотивированы тем, что истец документально не подтвердил неисправность узла учета газа организации; в отсутствие извещения организации о проверке и иных достоверных доказательств выявленных нарушений акт проверки, подписанный в одностороннем порядке, является ненадлежащим доказательством неисправности узла учета организации.

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты и удовлетворить иск. По мнению заявителя, суды неправомерно отказали в удовлетворении требований общества в связи с отсутствием уведомления ответчика о проводимой проверке. Пунктом 4.8 договора поставки газа предусмотрена обязанность покупателя в любое время предоставлять представителям поставщика в присутствии уполномоченных лиц возможность проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа. Данным пунктом не предусмотрена обязанность заблаговременного уведомления организации о проводимой проверке. Из экспертного заключения от 14.02.2018 следует, что средство измерения организации не соответствует требованиям действующего законодательства. Расчет объема газа по проектной мощности газопотребляющего оборудования произведен истцом правомерно.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как установлено судами, общество (поставщик) и организация (покупатель) заключили договоры поставки газа от 15.12.2016 N 39-2-11136/17 и 39-2-11136/17Д (далее - договоры), согласно которым поставщик обязуется поставлять покупателю природный горючий газ и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, а покупатель - получать (выбирать) и оплачивать его поставщику (пункты 2.1).

В силу пунктов 4.1 договоров количество поставляемого газа (объем) определяется по узлу учета газа поставщика, установленному у покупателя. При неисправности или отсутствии узлов учета поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих нормативных документов объем газа определяется по контрольно-измерительным приборам покупателя. При отсутствии либо неисправности контрольно-измерительных приборов покупателя, отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на узлах учета газа или задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, несоответствии узла учета газа требованиям действующих нормативно-технических документов, непредставлении покупателем данных о расходе газа, а также при недопуске представителей поставщика к газопотребляющему оборудованию и к узлу учета газа количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения, либо по соглашению сторон. Под неисправностью узла учета газа стороны согласовали такое состояние, при котором средства измерения и технические устройства, входящие в состав узла учета, не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

Период времени, в течение которого расход газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя в соответствии с пунктом 4.1 договора исходя из 24 часов их работы в сутки, начинается: в случае отсутствия у покупателя узла учета газа - с момента начала работы неопломбированных газопотребляющих установок, а при невозможности определения времени начала работы оборудования - с момента последней проверки; в случае несоответствия узла учета газа покупателя действующим нормативным документам - с момента обнаружения несоответствия поставщиком газа; в случае наличия неповеренного средства измерения узла учета газа - с момента окончания срока поверки прибора, входящего в состав узла учета; в случае неисправности любого из средств измерений, входящих в состав узла учета газа, отсутствия и нарушения пломб поставщика - с момента неисправности средства измерения, а при невозможности определения момента неисправности - с момента начала текущего расчетного периода; в случае необеспечения допуска к оборудованию - с даты начала текущего расчетного периода; при непредставлении покупателем данных о ежесуточном расходе газа на бумажном носителе поставщику - с момента начала текущего расчетного периода (пункты 4.4 договоров).

В соответствии с пунктами 4.12 договоров объемы газа, выбранные (поставленные) за месяц, отражаются в актах поданного-принятого газа по каждой точке подключения, подписываемых сторонами, в которых также отражаются ежесуточные сведения.

Пунктом 4.10 договора предусмотрено, что при разногласиях в оценке качества и количества газа представители поставщика и покупателя проводят совместные проверки соответствия метрологических характеристик контрольно-измерительных приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества (объема в кубических метрах) и показателей качества газа с составлением акта; стороне, не согласной с результатами проверки, необходимо отразить в акте свое особое мнение.

24 ноября 2017 года представителем общества составлен акт проверки узла учета газа, согласно которому при проверке узла учета газа потребителя установлено следующее: неисправен оптический интерфейс электронного корректора; невозможно снять технический отчет (архивы) с электронного корректора; не представлены свидетельства о поверке и паспорта с отметками о поверке; зафиксирована утечка газа; не представлена техническая документация на объект газопотребления (т. 1, л. д. 57 - 58).

На основании выявленных при проверке узла учета газа нарушений истец определил количество поставленного ответчику в ноябре и декабре 2017 года газа по мощности газопотребляющего оборудования.

Общество составило акты поданного-принятого в ноябре и декабре 2017 года газа и предъявило организации требование об оплате газа.

Неоплата организацией поставленного в спорный период объема газа, определенного расчетным путем (по проектной мощности газопотребляющих установок), послужила основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском.

Возражая против иска, ответчик указал на неправомерность определения объема потребленного обществом газа расчетным способом, поскольку ответчик не был уведомлен о предстоящей проверке (24.11.2017) и не участвовал в ее проведении; неисправность узла учета газа документально не подтверждена. Ответчик представил в материалы дела акт проверки узла учета газа от 15.11.2017, проведенной сторонами совместно (т. 2, л. д. 79). Из указанного акта, подписанного представителями истца и ответчика, следует, что все составляющие узла учета газа поверенные, проектная документация представлена в полном объеме, газопотребляющее оборудование и узел учета газа соответствуют проекту. Согласно названному акту организацией подключено газопотребляющее оборудование - два газовых котла Alphatherm ALPHA Е 630 с расходом газа, соответствующим мощности единицы оборудования (куб. м/ч) - 70,5 кубических метров газа/час, один из которых отключен от подачи газа, а отключающее устройство опломбировано (пломба N АГ 08128500).

По смыслу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Отношения между поставщиками и покупателями газа регулировались в спорный период Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа), а также Правилами учета газа, утвержденными приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 N 961 (далее - Правила учета газа).

В пунктах 22 и 23 Правил поставки газа определено, что учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Согласно пункту 3.9 Правил учета газа при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что акт проверки узла учета газа от 24.11.2017 составлен представителем истца в отсутствие представителя ответчика. В акте отсутствует подпись представителя организации. В указанном акте имеются отметки об отказе представителей ООО "Зилахар" от подписания, при этом данный факт не заверен подписями незаинтересованных лиц. В материалы дела не представлено уведомление ответчика о проводимой проверке.

Вместе с тем пунктом 4.10 договора предусмотрено, что при разногласиях в оценке качества и количества газа представители поставщика и покупателя проводят совместные проверки соответствия метрологических характеристик контрольно-измерительных приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества (объема в кубических метрах) и показателей качества газа с составлением акта. Стороне, не согласной с результатами проверки, необходимо отразить в акте свое особое мнение.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции указал, что общество не уведомило организацию о проверке 24.11.2017. Данные обстоятельства лишили организацию возможности выразить особое мнение, предусмотренное пунктом 4.10 договора. Акт проверки, подписанный в одностороннем порядке, является ненадлежащим доказательством неисправности узла учета организации в отсутствие извещения ответчика о проверке и иных достоверных доказательств выявленных нарушений.

Согласно названному акту организацией подключено газопотребляющее оборудование - два газовых котла Alphatherm ALPHA Е 630 с расходом газа, соответствующим мощности единицы оборудования (куб. м/ч) - 83,44 кубического метра газа/час, что противоречит сведениям о мощности оборудования, указанным в акте проверки узла учета газа от 15.11.2017, проведенной сторонами совместно. Акт от 24.11.2017 также не содержит сведений о том, что один из котлов отключен от подачи газа в отличие от акта, составленного 15.11.2017. В акте от 24.11.2017 имеется указание на то, что организацией не представлены свидетельства о поверке и паспорта с отметками о поверке; зафиксирована утечка газа; не представлена техническая документация на объект газопотребления. Однако из акта от 15.11.2017, подписанного представителями истца и ответчика, следует, что все составляющие узла учета газа поверенные, проектная документация представлена в полном объеме, газопотребляющее оборудование и узел учета газа соответствуют проекту.

Заявитель жалобы не согласен с оценкой судами заключения от 14.02.2018, составленного экспертом ООО "СТП Экспертиза" Шарафутдиновым Р.Г. (т. 2, л. д. 28 - 40), считает данное заключение полным и обоснованным, а вывод эксперта о неисправности узла учета газа - соответствующим нормам действующего законодательства.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что экспертиза проведена на основании копий технических документов на узел учета газа и газопотребляющее оборудование, а также фотографий узла учета газа. Узел учета не подвергался экспертному исследованию.

Ответчик ссылался на то, что узел учета газа демонтирован представителями общества 06.12.2017, в подтверждение чего представил акт об опломбировке (о снятии пломб) средств измерений узла учета газа и элементов конструкции (т. 2, л. д. 55).

Истец с целью опровержения сведений, указанных в акте от 06.12.2017, и обоснования правомерности проведения экспертизы по фотографиям, указал, что узел учета газа демонтирован Кулик С.В., не являющимся работником общества; узел учета газа в распоряжении общества не находится.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, подтверждающих указанный довод истца и опровергающих сведения, содержащиеся в акте от 06.12.2017, истцом в материалы дела не представлено. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.01.2018 (т. 2, л. д. 56) доводы истца не подтверждает и не опровергает сведения, содержащиеся в акте от 06.12.2017.

Согласно заключению от 14.02.2018, составленному экспертом ООО "СТП Экспертиза" Шарафутдиновым Р.Г., измерительный комплекс неисправен, а показания недостоверны, поскольку пломба завода-изготовителя/поверителя на калибровочном замке сорвана (отсутствие требуемого уровня защиты от несанкционированного вмешательства на датчике импульсов), архивы данных стерты и в корректор внесены недостоверные данные по объему потребленного газа.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что при составлении 24.11.2017 акта проверки узла учета газа нарушение пломбы завода-изготовителя/поверителя на калибровочном замке зафиксировано не было.

Согласно письму компании-производителя измерительного комплекса учета - ООО "ЭЛЬСТЕР Газэлектроника" работоспособность оптического и проводного интерфейсов корректора объема газа не влияет на метрологические характеристики комплекса для измерения объема газа и подсчет рабочих и стандартных объемов газа (т. 2, л. д. 76).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе письмо компании-производителя измерительного комплекса учета, экспертное заключение ООО "СТП Экспертиза", акты проверки узла учета газа от 15.11.2017 и 24.11.2017, суды пришли к выводу о том, что истец не представил надлежащих доказательств, подтверждающих неисправность контрольно-измерительных приборов ответчика в спорный период, в связи с чем расчет цены иска, произведенный обществом по мощности газопотребляющего оборудования, значения не имеет.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении исковых требований общества.

Доводы жалобы по существу сводятся к переоценке доказательств, что в силу норм главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции.

Основания для отмены или изменения решения и постановления не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 19.09.2018 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 по делу N А61-2609/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Бабаева

Судьи

В.Ф. Кухарь Ю.В. Рыжков