Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 мая 2019 г. N Ф08-1513/19 по делу N А53-36178/2017

г. Краснодар

15 мая 2019 г.

Дело N А53-36178/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 мая 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Айбатулина К.К. и Алексеева Р.А., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "КриоГаз" (ИНН 5001071638, ОГРН 1095001000863) - Ким А.Ю. (доверенность от 28.12.2018), Лукичева А.В. (доверенность от 20.12.2016) от ответчика - публичного акционерного общества "Таганрогский металлургический завод" (ИНН 6154011797, ОГРН 1026102572473) - Киселева А.Б. (доверенность от 09.01.2019), Сущей Ю.Е. (доверенность от 23.01.2019), рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества "Таганрогский металлургический завод" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2018 (судья Овчаренко Н.Н.) и постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 (судьи Малыхина М.Н., Нарышкина Н.В., Попов А.А.) по делу N А53-36178/2017, установил следующее.

ООО "КриоГаз" (далее - истец, общество, поставщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ПАО "ТАГМЕТ" (далее - ответчик, завод, покупатель) о взыскании 57 210 800 рублей 18 копеек неустойки за нарушение обязанности по выборке минимально согласованного объема продукции (уточненные требования).

Исковые требования мотивированы тем, что завод в июле - сентябре 2017 года нарушил обязательства по выборке минимально согласованного объема продукции. Неустойка за июль 2017 года составила 24 422 359 рублей, 18 989 147 рублей 54 копейки за август 2017 года и года 13 799 293 рублей 64 копейки за сентябрь 2017.

Решением суда от 28.03.2018 с завода в пользу общества взыскано 52 400 258 рублей 86 копеек неустойки, 183 183 рубля 10 копеек расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части в иске отказано. Производство по делу в части взыскания 988 539 рублей 09 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено ввиду отказа истца от этой части иска.

Суд признал обоснованными возражения ответчика о наличии вины истца в частичной невыборке кислорода газообразного в июле 2017 года, поэтому в удовлетворении требований о взыскании 4 810 541 рубля 32 копеек неустойки отказал. Ходатайство ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) суд отклонил.

Постановлением арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018 решение от 28.03.2018 изменено, уменьшена присужденная к взысканию сумма неустойки до 26 200 129 рублей 43 копеек.

Суд апелляционной инстанции счел, что начисленная истцом неустойка является чрезмерно высокой, поскольку составляет 100% цены невыбранного товара и влечет явное неосновательное обогащение кредитора, превышающее возможные его убытки. Установив, что доказательств реального несения истцом убытков в заявленной сумме не представлено, суд применил положения статьи 333 Кодекса.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.11.2018 постановление от 21.06.2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Окружной суд указал на неисследованность судом вопроса о том, какие именно негативные последствия возникли (могут возникнуть) у кредитора в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору, и чем они подтверждены. Наряду с этим суду необходимо проверить представленные ответчиком возражения о том, что в размер стоимости газов, поставляемых ответчику, внесены затраты истца на строительство станции с целью их окупаемости в течение 20 лет; неустойка согласно пункту 14.4 предусмотрена за невыборку только газообразного кислорода, а не всех газов (аргона и азота); стоимость поставляемых газообразного кислорода, аргона и азота определена по формуле в евро, и подлежит корректировке в зависимости от изменения цен на энергоносители; построенная истцом спорная станция является его собственностью. При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции для определения соразмерности или несоразмерности установленной сторонами неустойки необходимо проверить эти доводы сторон, оценить представленные в дело материалы, и разрешить вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения положений статьи 333 Кодекса.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2018 оставлено без изменения.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции исходил из того, что в рассматриваемом споре снижение неустойки позволит ответчику извлекать преимущества из своего незаконного поведения и создаст ситуацию, когда неправомерное пользование чужими денежными средствами будет более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования. Оснований для снижения неустойки суд не усмотрел.

В кассационной жалобе и дополнении к жалобе ответчик просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки в размере 52 400 258 рублей 86 копеек и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области в ином судебном составе. Заявитель указывает на то, что судом апелляционной инстанции обязательные указания суда кассационной инстанции не выполнены, следовательно, вопрос о соразмерности или несоразмерности установленной неустойки разрешен без исследования указанных судом кассационной инстанции обстоятельств; в постановлении содержится лишь оценка доводов истца. Суды не указали мотивов, по которым отклонили доводы ответчика, большая часть доводов вообще не упомянута и не проверена судом апелляционной инстанции. Судами неправильно применены нормы материального и процессуального права. Суды обязаны применить статью 333 Кодекса в редакции, действовавшей на момент заключения контракта. Неправильное применение судом апелляционной инстанции статьи 421 Кодекса привело к вынесению незаконного постановления.

В письменных пояснениях податель жалобы указал на наличие безусловных оснований для отмены постановления арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019, поскольку, по его мнению, данное дело было рассмотрено судом в незаконном составе. Завод также отмечает, что поскольку в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 3.13 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекса Российской Федерации", в отсутствие особых указаний в тексте кассационного постановления состав суда при новом рассмотрении дела должен быть тем же, что и при первоначальном рассмотрении. Основания для замены судей Галова В.В. и Сулименко О.А. отсутствовали ввиду того, что названные судьи в период рассмотрения дела присутствовали на своих рабочих местах.

Возражая относительно доводов жалобы, общество в своем отзыве на жалобу указало на то, что считает судебные акты законными и обоснованными, а кассационную жалобу - не основанной на нормах права и не подлежащей удовлетворению.

В связи с удовлетворением заявления о самоотводе судьи Кухаря В.Ф. кассационная жалоба с использованием автоматизированной информационной системы передана в производство судьи Трифоновой Л.А., в установленном порядке сформирован новый состав суда (статья 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Судебное разбирательство по кассационной жалобе произведено с самого начала.

В заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.

Законность судебных актов проверяется кассационным судом в обжалуемой части в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела, доводы жалобы, дополнения к жалобе, письменные пояснения к ней и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, завод (покупатель) и общество (поставщик) заключили контракт на поставку технических газов от 05.12.2007 N Г-119/424-2007-021 (далее - контракт, т. 1, л. д. 74 - 104), в соответствии с которым истец обязался поставлять, а ответчик - принимать и оплачивать технические газы в согласованных объемах и сроках.

Согласно пункту 4.3 контракта ответчик обязался принимать и оплачивать минимально согласованное к поставке количество газообразного кислорода, а именно - 5 024 160 Нкуб/м в месяц.

Минимальный объем согласованного к поставке газообразного кислорода и его стоимость установлены, согласно пояснениям истца, исходя из особенностей технологического процесса производства газа, а также из стоимости строительства, осуществленного ответчиком за счет средств истца на основании договора инвестирования от 19.04.2011 N Д-55/124/КГ-001-2011-023 (т. 1, л. д. 105 - 117).

При расчете окупаемости инвестиционного проекта учитывалась обязанность ответчика оплачивать минимальный объем согласованного к поставке газообразного кислорода как гарантия возврата ответчиком затрат, понесенных истцом в ходе реализации инвестиционного проекта, в том числе состоящих из обязанности истца по погашению кредитной задолженности и размера процентов за пользование кредитными средствами согласно договорам об открытии кредитной линии от 24.12.2013 N 378/13-Р и 379/13-Р (т. 1, л. д. 23 - 86).

В соответствии с пунктом 4.3 контракта расчеты за газ производятся в соответствии с пунктами 10.1 и 14.4 контракта.

В силу пункта 8.1 контракта в формулу расчета цены за газ включена цена электроэнергии по тарифам энергоснабжающей организации. Данные от энергоснабжающей организации о стоимости электроэнергии за расчетный период поступают истцу 20 числа месяца, следующего за расчетным.

Согласно пункту 10.1 контракта ответчик оплачивает фактически принятый объем продукции.

Согласно пункту 10.3 контракта ответчик обязан производить оплату счетов, выставленных истцом, путем перечисления денежных средств на расчетный счет истца до 10 (числа) месяца, следующего за расчетным периодом. Расчетным периодом является месяц.

В случае если выбранный ответчиком объем газообразного кислорода будет менее минимального объема, указанного в пункте 4.3 контракта - 5 024 160 Нм3,- то стороны в пункте 14.4 контракта согласовали обязанность ответчика выплачивать истцу дополнительно к оплате принятого объема газа разницу между стоимостью минимального согласованного к поставке количества газа и стоимостью фактически принятого ответчиком газа, то есть стоимость непринятого объема газа, что в сумме является минимальным согласованным платежом за минимальный согласованный объем поставляемого газа.

В случае отказа и/или уклонения покупателя по каким-либо причинам от принятия минимально согласованного к поставке количества газообразного кислорода в расчетный период (месяц) покупатель уплачивает поставщику неустойку, равную разнице между стоимостью минимального согласованного к поставке количества газа и стоимостью фактически принятого покупателем газа - пункт 14.4 договора.

В процессе реализации контракта истец выполнял его условия и поставлял необходимое для производственной деятельности ответчика количество газа, а ответчик в нарушение условий контракта не оплатил минимально согласованное к поставке количество газа.

Согласно контракту ответчику выставлены счета-фактуры на оплату непринятого объема кислорода газообразного за июль - сентябрь 2017 года.

Указанные счета ответчик не оплатил, что послужило основанием для обращения общества с иском в суд с уточненным требованием о взыскании с завода 57 210 800 рублей 18 копеек пеней.

Суд апелляционной инстанции учел вину истца и исключил из суммы неустойки стоимость неподанного объема газа - 4 810 541 рубль 32 копейки (в стоимостном выражении).

Удовлетворяя исковые требования в части, суды первой и апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 307, 309, 310, 329, 330, 333, 454, 486, 506, и 516 Гражданского кодекса Российской Федерации, признали обоснованными требования истца, при этом ходатайство ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суды отклонили.

Судебные инстанции верно квалифицировали спорные правоотношения сторон, определили предмет доказывания по делу.

Ответчик, возражая относительно предъявленных требований, указал, что уведомил истца о планируемом в спорном периоде объеме потребления, поэтому основания для начисления неустойки отсутствуют (пункт 4.4 контракта).

Суд апелляционной инстанции отклонил этот довод ответчика, указав, что пункт 4.4 договора, на который ссылается ответчик, носит уведомительный характер и не позволяет в одностороннем порядке изменить условия контракта, для внесения изменений в договор необходимо соглашение обеих сторон. Сами по себе доводы о наличии подобных уведомлений не могут служить обоснованием недобросовестности истца и чрезмерности начисленной неустойки.

Апелляционный суд в целях проверки довода ответчика о несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства выяснил, какие негативные последствия возникли (могут возникнуть) у истца в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору, и чем они подтверждены.

Определением от 20.12.2018 суд предложил истцу обосновать, как соотносится право на получение в качестве неустойки 100 % стоимости непоставленного товара (с учетом того, что в такую стоимость заложены не только затраты, но и прибыль истца) с компенсационным характером неустойки и необходимостью установить соразмерность пени последствиям нарушения обязательства.

От истца поступили письменные пояснения, из которых следует, что к моменту окончания спорного периода, рассматриваемого в настоящем деле, истец понес расходы в общем объеме 2 468 264 216 рублей 77 копеек, а полученная от завода выручка от реализации газообразного кислорода составила 328 836 540 рублей 97 копеек. Соответственно, на момент окончания спорного периода издержки поставщика не были покрыты даже за счет выручки полученной от покупателя в размере 2 139 427 675 рублей 80 копеек (2 468 264 216 рублей 77 копеек - 328 836 540 рублей 97 копеек), т.е. в размере более 2 млрд. рублей.

Также при заключении контракта истец рассчитывал на получение минимальной прибыли в размере 10 546 тыс. евро за все время действия контракта (представлена финансовая модель), однако при текущем объеме потребления технических газов покупателя проект становится крайне невыгодным для поставщика, поскольку за все время действия контракта ООО "КриоГаз" получит не прибыль, а убыток в размере 103 231 тыс. евро.

Суд апелляционной инстанции установил, что вопреки доводам ответчика о том, что построенная спорная станция является собственностью истца, криогенная станция возводилась для ответчика и по заявленным ответчикам параметрам, расположена на территории ответчика. Указанное создает объективные ограничения в использовании истцом возведенной станции и обусловливает в числе прочего достигнутое сторонами соглашение по условиям и объемам поставки газа, а также по применимой мере ответственности за невыборку кислорода в объеме, предусмотренном договором.

Доводы ответчика о недопустимости принятия во внимание финансовой модели, предложенной истцом, представляющей собой бизнес-план, и о том, что возведение станции не есть результат инвестирования, а также о неправомерности включения истцом в состав затрат процентов по кредиту, признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку указанные доводы основаны на неверном понимании предмета доказывания. При обсуждении судом ходатайства о снижении договорной неустойки признана надлежащим доказательством представленная финансовая модель, поскольку она обосновывает существенное нарушение баланса интересов сторон при снижении пени.

Апелляционная коллегия обоснованно указала на то, что неинформированность ответчика при заключении договора о привлечении истцом кредитных средств, оформление либо неоформление согласований по строительству спорной станции как инвестиционного соглашения не имеют в данном случае правового значения. Доводы истца нацелены на обоснование того, какие последствия имеет допущенное ответчиком нарушение обязательства для кредитора, исходя из фактических обстоятельств и сложившейся ситуации на предприятии истца, а также того, что испрашиваемое ответчиком снижение пеней не приведет к установлению баланса интересов сторон, но существенно нарушит интересы истца. Тот факт, что при заключении сделки истец не раскрывал в договоре условий инвестирования, ожиданий от такового, необходимости привлечения заемных средств, не лишают истца возможности ссылаться на указанные обстоятельства при разрешении спора, соответственно, не может быть принят и контррасчет ответчика, который выполнен без учета доказанных истцом затрат.

Суд апелляционной инстанции по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовал представленные доказательства, ходатайство ответчика об уменьшении размера неустойки и установил, что в целях минимизации рисков увеличения периода возмещения своих расходов на строительство станции, с учетом несения истцом расходов по сопровождению проекта собственных, заемных средств, он вправе рассчитывать на неустойку в заявленном размере. Кроме того, как следует из материалов дела, технологически невозможно постоянно приостанавливать работу криогенной установки, поскольку это приводит к ее изнашиванию, вследствие чего у истца могут возникнуть негативные последствия в связи с нарушением ответчиком обязательств по выборке газов.

Судебная коллегия также установила, что заявляя о необходимости снижения неустойки, ответчик настаивает на ином подходе определения ее соразмерности, который сводится к сравнению суммы понесенных истцом расходов на реализацию проекта и выручки, полученной от реализации газообразного кислорода ответчику, что не будет соответствовать балансу сторон в правоотношениях.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства апелляционным судом учтено, что в рассматриваемом споре снижение неустойки позволит ответчику извлекать преимущества из своего незаконного поведения и создаст ситуацию, когда неправомерное пользование чужими денежными средствами будет более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и основаны на правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения.

Довод жалобы о том, что судом апелляционной инстанции не выполнены обязательные указания суда кассационной инстанции отклоняется судом округа, ввиду противоречия их содержанию постановления суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в пункте 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указаны основания, по которым суд кассационной инстанции вправе пересмотреть выводы судов первой и апелляционной инстанции в части определения размера неустойки.

В рассматриваемом деле такие основания не установлены.

Ссылка заявителя на судебную практику по другим делам не может быть принята во внимание, поскольку по каждому из них имели место иные обстоятельства и иная совокупность доказательств.

Доводы жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции пункта 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрены судом округа и отклонены на основании следующего.

Статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен порядок формирования состава суда.

В силу части 2 названной статьи дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна в случае:

1) заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи, арбитражного заседателя;

2) длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке (часть 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации замена судьи, арбитражного заседателя производится также в случаях прекращения или приостановления их полномочий по основаниям, установленным федеральным законом.

Таким образом, замена судьи допускается лишь при наличии объективных обстоятельств, исключающих его дальнейшее участие в рассмотрении дела или при временном отсутствии судьи, когда отложение разбирательства дела для обеспечения неизменного состава суда может привести к длительной задержке разрешения спора.

Определением от 20.11.2018 судебное заседание назначено на 13.12.2018.

Протокольным определением суда от 13.12.2018 суд в составе председательствующего Малыхиной М.Н., судей Галова В.В., Сулименко О.А. объявил перерыв в судебном заседании до 20.12.2018.

Определением от 20.12.2018 суд в составе: председательствующего Малыхиной М.Н., судей Галова В.В., Сулименко О.А. отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 17.01.2019.

Определением председателя первого судебного состава Фахретдинова Т.Р. от 11.01.2019 произведена замена судьи Галова В.В. в связи с нахождением его в отпуске на судью Попова А.А.

Определением председателя первого судебного состава Фахретдинова Т.Р. от 17.01.2019 произведена замена судьи Сулименко О.А. в связи с ее болезнью на судью Нарышкину Н.В.

Согласно протоколу судебного заседания от 17.01.2019, в котором завершилось рассмотрение дела и оглашена резолютивная часть постановления, рассмотрение апелляционной жалобы осуществлено судом в составе: председательствующего Малыхиной М.Н., судей Нарышкиной Н.В., Попова А.А.

Согласно указанному протоколу суд доложил, что в составе суда произведены замены судей Галова В.В. на судью Попова А.А. в связи с пребыванием в отпуске судьи Галова В.В. и замена судьи Сулименко О.А. на судью Нарышкину Н.В. в связи с болезнью судьи Сулименко О.А. в порядке, установленном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Рассмотрение апелляционной жалобы производится с самого начала.

Заявления, ходатайства, замечания относительно состава суда, рассматривавшего дело в порядке апелляционного производства, лица, участвующие в деле, их представители не заявили.

Указание подателя жалобы на то, что основания для замены судьи Галова В.В. отсутствовали в связи с незначительностью длительности отпуска - один день, что не является основанием для замены судьи, судом округа не принимается во внимание, поскольку в соответствии с приказом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2019 N 1-о судье Галову В.В. предоставлен отпуск с 09.01.2019 по 25.01.2019. На основании приказа от 21.01.2019 N 20-о судья Галов В.В. с 21.01.2019 отозван из отпуска.

Болезнь судьи Сулименко О.А. подтверждена листком нетрудоспособности, выданным 17.01.2019 МБУЗ "Городская больница N 20".

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 3.13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 (ред. от 27.06.2017) "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при направлении дела на новое рассмотрение дело по общему правилу рассматривается тем же составом суда, который рассматривал его ранее, за исключением случая, если арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указал на иной состав суда. Данное указание распространяется только на тот суд, в который дело направлено на новое рассмотрение. В этом случае состав суда формируется в соответствии с положениями части 1 статьи 18 Кодекса и пункта 3.1 данного постановления. Таким же образом состав суда формируется, если соответствующее указание отсутствует, но рассмотрение дела после направления его на новое рассмотрение невозможно прежним составом суда (с учетом возможности замены одного или двух судей при коллегиальном рассмотрении дела в случае выявления оснований, предусмотренных частями 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, оснований для вывода о рассмотрении апелляционным судом дела в незаконном составе не имеется.

Иные доводы жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с судебной оценкой доказательств, поэтому отклоняются арбитражным судом округа.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения и постановления (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 по делу N А53-36178/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

К.К. Айбатулин Р.А. Алексеев