Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 мая 2019 г. N Ф08-3638/19 по делу N А32-22095/2018

г. Краснодар

30 мая 2019 г.

Дело N А32-22095/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Денека И.М. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от публичного акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт" Осипова М.Ю. (доверенность от 09.01.2019 N 1110-07/20), Музыка М.В. (доверенность от 09.01.2019), Домбровской О.А. (доверенность от 09.01.2019 N 1110-07/37), от Киреева С.Г. - Пятых М.А. (доверенность от 22.05.2019), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - Жигуновой А.В. (доверенность от 14.05.2019 N 18), Маркеловой О.В. (доверенность от 24.10.2018 N 71), от акционерного общества "Роснефтефлот" - Трубиновой Е.И. (доверенность от 28.12.2018 N 064-2019), рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2018 (судья Дуб С.Н.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2019 (судьи Соловьева М.В., Ильина М.В., Филимонова С.С.) по делу N А32-22095/2018, установил следующее.

ПАО "Новороссийский морской торговый порт" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 07.05.2018 N 71/2018 и предписания от 07.05.2018 N 03-71/2018.

Определением суда от 19.07.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Роснефтефлот", ФГУП "Росморпорт".

Решением суда от 01.11.2018 в удовлетворении ходатайства заявителя об отложении судебного заседания отказано; в удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении третьих лица, не заявляющих самостоятельных требований: Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору, Федеральную службы по надзору в сфере транспорта, Министерства транспорта Российской Федерации, Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий отказано; ходатайство заявителя о приобщении письменных пояснений удовлетворено; ходатайство АО "Роснефтефлот" о приобщении документов удовлетворено; в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 05.02.2019, решение суда от 01.11.2018 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить его требования. По мнению общества, управление вышло за пределы своих полномочий и приняло решение о нарушении заявителем отдельных положений законодательства в области морского судоходства. Управление не провело надлежащий анализ состояния конкуренции. АО "Роснефтефлот" оказывает услуги на территории порта. Кроме того, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что, приняв Руководство по обработке судов на терминалах общества (далее - Руководство), заявитель возложил на себя полномочия публичного органа власти, поскольку Руководство не является актом властно-распорядительного характера, а его положения не становятся обязательными для третьих лиц в силу одного лишь факта опубликования на официальном сайте заявителя в сети Интернет.

В отзывах на жалобу управление и АО "Роснефтефлот" возражают против удовлетворения кассационной жалобы, просят судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании представители ПАО "НМТП" поддержали доводы. изложенные в кассационной жалобе и письменных объяснения, просили судебные акты отменить, принять новый об отказе в удовлетворении заявленных требований, а представители управления и АО "Роснефтфлот" поддержали доводы изложенные в отзыве на кассационную жалобу просили судебные акты оставить без изменения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, управление возбудило дело N 71/2018 по признакам нарушения заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела управление приняло решение от 07.05.2018 по делу N 71/2018, которым заявитель признан нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в принятии и утверждении Руководства, противоречащего нормам законодательства в области морского судоходства, а именно: Общим правилам плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним (утв. Приказом Минтранса России от 26.10.2017 N 463), Обязательным постановлениям в морском порту Новороссийск (утв. Приказом Минтранса России от 30.11.2017 N 503), а также Кодексу торгового мореплавания.

На основании данного решения заявителю выдано предписание от 07.05.2018 N 03-71/2018. Согласно предписанию, заявитель обязан исключить положение об обязанности соблюдения Руководства другими лицами, осуществляющими свою деятельность в морском порту г. Новороссийска, не входящими в группу лиц с заявителем.

Не согласившись с решением и предписанием управления, общество обратилось в суд.

Суды установили, что АО "Роснефтефлот" с 2016 года оказывает буксирные услуги в морском порту Новороссийск. Используемые суда АО "Роснефтефлот" для оказания буксирных услуг в порту Новороссийск соответствуют требованиям действующего законодательства, что подтверждается актами проверок буксиров АО "Роснефтефлот".

18 декабря 2017 года общество утвердило Руководство.

Письмом от 25.12.2017 N 1000-02/39 о введении в действие Руководства по обработке судов на терминалах общества заинтересованные лица, уведомлены об обязанности соблюдения требований Руководства, а также, что оказание услуг по перевалке грузов в порту Новороссийск в 2018 году будет осуществляться обществом в строгом соответствии с требованиями Руководства.

Согласно пункту 1.6 Руководства деятельность транспортно-экспедиторских, агентских, сюрвейерских, шипчандлерских компаний и иных организаций, связанных с обслуживанием судов на терминалах общества, осуществляется на основании заключенных договоров с операторами терминалов, грузоотправителями и/или судовладельцами, при строгом соблюдении настоящего Руководства, нормативных документов, приказов, распоряжений, действующих в районе эксплуатационной ответственности терминалов общества.

В управление поступили заявления АО "Роснефтефлот" от 28.12.2017 N 20-1469 (входящий от 29.12.2017 N 14143), направленное письмом от 12.01.2018 N ЦА/958/18 (входящий от 26.01.2018 N 779), Новороссийской транспортной прокуратурой письмом от 15.01.2018 N 2ж, 3ж-2018/98 (входящий от 26.01.2018 N 754), Южной транспортной прокуратурой письмом от 27.03.2018 N 23/1-124-2018/651 (входящий эл./п. от 02.04.2018 N 2887, от 05.04.2018 N 3411), заявление ФГУП "Росморпорт" Азово-Черноморский бассейновый филиал от 30.01.2018 N 0327/07 (от 31.01.2018 N 956) на действия порта по вопросу принятия (утверждении) Руководства по обработке судов в терминалах общества и установлении в нем условий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции.

Согласно приказу Федеральной антимонопольной службы России от 08.09.2017 N 1189/17 "Об утверждении перечней субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России" общество включено в перечень субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", управление подготовило аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск в 2017 году, согласно которому доля группы лиц в составе общества и АО "Флот "НМТП"" составила более 50%, в связи с чем, общество (группа лиц) занимает доминирующее положение на рынке.

Управление на основе сравнительного анализа требований, установленных Руководством по обработке судов, и положений Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ), а также Правил оказания услуг по перевалке грузов в морском порту, утвержденных Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 09.07.2014 N 182 (далее - Правила N 182), пришло к выводу о том, что хотя законодательных запретов на принятие рассматриваемого документа не имеется, однако фактом установления отдельных его требований, соблюдение которых вменено в обязанность неопределенному кругу лиц, Общество тем самым вышло за пределы своих полномочий. При этом, управлением отмечено, что полномочиями по установлению требований к обеспечению безопасности мореплавания в силу закона обладает капитан морского порта.

Суды выяснили, действующий порядок осуществления буксирных услуг в морском порту Новороссийск, в соответствии с которым агентирующие компании, являющиеся представителями судовладельцев (фрахтователей), в соответствии с условиями договоров на обслуживание судов на 2018 год направляют в адрес главного диспетчера общества письменную заявку (номинацию) на обработку агентируемого судна, а также заявку на осуществление швартовных операций. При наличии судовой партии груза и надлежащим образом оформленного пакета документов на погрузку главный диспетчер включает судно в план швартовных работ на очередные сутки и направляет в адрес агентирующей компании уведомление с указанием номера причала, к которому запланирована швартовка. Буксировка в свою очередь осуществляется в соответствии с планом швартовых работ и суточным графиком, утверждаемым капитаном порта.

Временно исполняющий обязанности капитана морского порта уведомил заинтересованных лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Новороссийск, о том, что Руководство не подлежит применению с момента его издания, как противоречащее действующему законодательству, что подтверждается информационным письмом от 27.12.2017 N 5761/0010.

Положения Руководства позволяют обществу определять транспортно-экспедиторские, агентские, сюрвейерские и иные компании, связанные с обслуживанием судов на терминалах общества, буксирные компании и лоцманские службы, которые будут выполнять заявки на заход/выход судна на причалы, оператором которых является общество.

Также положения Руководства в совокупности с условиями договора между обществом и агентирующими компаниями, устанавливают, что именно терминал предоставляет буксирное обеспечение швартовных операций заходящих судов и направлены на устранение конкуренции между хозяйствующими субъектами, осуществляющими буксировки морских судов, и на вытеснение буксирных компаний с рынка буксирных услуг.

В силу обозначенных обстоятельств, агентские компании, грузовладельцы, судовладельцы и иные лица, осуществляющие деятельность в порту, под угрозой невозможности осуществления погрузки/выгрузки в порту и срыва контрактных обязательств вынуждены отказываться от услуг заявителей (АО "Роснефтефлот", ФГУП "Росморпорт" Азово-Черноморский бассейновый филиал) и заключать договоры на невыгодных для них условиях с обществом.

На основании сведений ФГУП "Росморпорт" Азово-Черноморский бассейновый филиал, в 2018 году сумма доходов от услуг буксиров в порту Новороссийск за январь - февраль составила 0 рублей. Это обусловлено тем, что 01.01.2018 основная стивидорная компания в порту Новороссийск - общество применяет комплексную ставку, включающую в себя услуги по погрузке и выгрузке грузов, швартовку и работу буксиров, что исключает возможность работы буксиров ФГУП "Росморпорт", так как вышеуказанные услуги отдельно не расценены.

Из материалов дела, а именно, из типовых договоров на обслуживание судов, заключенных в 2017 году обществом с контрагентами, следует, что в швартовные операции включены все услуги, оказываемые судну в пределах одного судозахода, по швартовке, отшвартовке, перешвартовке судна в пределах одного грузового района, перетяжке судна вдоль причала (без изменения номера причала) с привлечением сил и средств порта (включая, но не ограничиваясь, буксиры, береговые швартовные операции) (раздел 1 договора).

Таким образом, после издания Руководства, с 01.01.2018 заявки на оказание буксирных услуг в морском порту Новороссийск АО "Роснефтефлот" и ФГУП "Росморпорт" Азово-Черноморский бассейновый филиал не поступали.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также согласно разделу 1.2 разъяснений Президиума Федеральной антимонопольной службы России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" для квалификации действий как злоупотребления доминирующим положением достаточно наступления или возможности наступления одного из альтернативных последствий: либо недопущения, ограничения, устранения конкуренции, либо ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей.

Суды вывили, что в 2017 году в морском порту Новороссийск АО "Роснефтефлот" провело 1584 операции по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки. В настоящее время АО "Роснефтефлот" фактически лишен возможности осуществлять приносящую доход деятельность на территории порта Новороссийск, что также нарушает права и законные интересы потребителей услуг АО "Роснефтефлот" - судовладельцев, морских агентов, фрахтователей. В 2018 году АО "Роснефтефлот" в морском порту Новороссийск осуществило 2 операции по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

Суды правомерно исходили из того, что общество ограничивает интересы компаний (хозяйствующих субъектов), оказывающих услуги в морском порту Новороссийск. Общество является владельцем и оператором морского терминала в порту Новороссийск, при этом оно оказывает услуги по обслуживанию морских судов, в том числе с привлечением хозяйствующего субъекта, входящего с ним в одну группу лиц - АО "Флот НМТП", которое, в частности, оказывает услуги по буксирному обеспечению швартовных операций.

Суды верно отметили, что поскольку общество занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и так как оно является владельцем и оператором морского терминала морского порта Новороссийск, то обязано учитывать в своей деятельности ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, статьей 16 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о морских портах), Правилами недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 20.10.2017 N 1285.

Довод о том, что Руководство после его опубликования не становится обязательным для третьих лиц правомерно не принят судом апелляционной инстанции, поскольку Руководство не содержит указания на его рекомендательный и факультативный характер, а в пунктах 4.1.1 Руководства изложена необходимость строгого соблюдения требований Руководства при осуществлении операций в порту Новороссийск на терминалах общества. Кроме того, судебные инстанции правильно указали следующее. Действующее законодательство не наделяет общество, как оператора морского терминала, полномочиями по изданию актов, закрепляющих дополнительные, не установленные нормативно, требования к деятельности на территории морского порта, а также не позволяет распространять действие издаваемых им локальных актов на неопределенный круг лиц, придавая соответствующим актам нормативный характер.

Суды отметили, что несмотря на то, что общество не является субъектом, обладающим правом устанавливать те или иные требования к буксирам, а также не наделено властно-распорядительными полномочиями по установлению таких требований, изданное Руководство устанавливает значительное количество не предусмотренных законодательством обязательных для исполнения правил для хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление буксировки морских судов, и накладывает необоснованные ограничения на используемые при буксировке суда, предусматривает завышенные требования к оборудованию буксиров.

Таким образом, суды верно заключили, что решение и предписание вынесены управлением с целью недопущения, ограничения и устранения конкуренции, путем исключения из Руководства условий об обязанности соблюдения Руководства другими лицами, осуществляющими свою деятельность в морском порту Новороссийск, не входящими в группу лиц с заявителем. Принятое обществом Руководство не должно нарушать требования антимонопольного законодательства, в частности, не должно содержать положения, которые приводят или могут привести к созданию препятствий к доступу на товарный рынок определенным хозяйствующим субъектам.

Довод подателя жалобы о том, что Руководство было принято для предотвращения аварийных ситуаций в акватории порта Новороссийск по указанию Ространснадзора обоснованно отклонен был предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, ему дана надлежащая оценка.

Суды правильно отметили, что издание Руководства, противоречащего антимонопольному законодательству, и его размещение для ознакомления в свободном доступе на сайте общества в сети Интернет для всех лиц, участвующих в обработке судов на терминале заявителя, носит публичный характер, в связи с чем, ущемляет как интересы неопределенного круга потребителей, так и интересы АО "Роснефтефлот" и ФГУП "Росморпорт".

Довод подателя жалобы об отсутствии у управления полномочий по надзору за соблюдением обществом законодательства в области морского судоходства основан на неверном толковании положений Закона о защите конкуренции и правомерно отклонен.

Нормы Закона о защите конкуренции содержат требования общего характера, применяемые для всех товарных рынков. Конкретные правила, регулирующие отношения на том или ином товарном рынке, с учетом его специфики устанавливаются специальным (отраслевым) законодательством.

Так, в частности, в целях предупреждения создания условий, которые ставят одних потребителей услуг субъектов естественных монополий в портах в неравное положение по сравнению с другими потребителями, а также в целях обеспечения баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий в портах постановлением Правительства Российской Федерации от 20.10.2017 N 1285 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах.

Антимонопольные органы, оценивая поведение хозяйствующего субъекта на конкретном товарном рынке, должны руководствоваться в том числе отраслевыми правилами и нормами, регулирующими правоотношения на исследуемом рынке. Иное толкование полномочий антимонопольного органа не отвечает целям и задачам Закона о защите конкуренции.

Ссылка общества в подтверждение своих доводов на судебные акты по иным делам не принимается кассационным судом, поскольку перечисленные в кассационной жалобе судебные акты приняты с учетом конкретных обстоятельств, имевших место по данным спорам и не тождественных обстоятельствам рассматриваемого дела.

Доводы жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку были проверены и учтены судами при рассмотрении дела, не влияют на обоснованность и законность обжалуемых судебных актов.

Суды полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения решения и постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2019 по делу N А32-22095/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

И.М. Денека М.Г. Калашникова