Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июня 2019 г. N Ф08-3406/19 по делу N А53-22118/2018

г. Краснодар

04 июня 2019 г.

Дело N А53-22118/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 4 июня 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Драбо Т.Н. и Воловик Л.Н., при ведении протокола помощником судьи Филипповой Е.Н., при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области (судья Лебедева Ю.В.) от заявителя - индивидуального предпринимателя Забелиной Марины Евгеньевны (ИНН 615508108415, ОГРНИП304615522600112) - Короглуевой Е.А. (доверенность от 29.01.2019), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области (ИНН 6155050005, ОГРН 1026102775478) - Поздняковой Ю.Н. (доверенность от 27.05.2019), Каменевой Е.Г. (доверенность от 22.05.2019), Войтенко В.В. (доверенность от 19.04.2019), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Забелиной Марины Евгеньевны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2019 (судья Лебедева Ю.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2019 (судьи Николаев Д.В., Емельянов Д.В., Шимбарева Н.В.) по делу N А53-22118/2018, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Забелина Марина Евгеньевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области (далее - инспекция) от 28.02.2018 N 7 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Решением суда от 10.01.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 11.03.2019, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) в соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в данной ситуации не применим, поскольку деятельность по реализации металлопроката и строительных материалов осуществлялась предпринимателем через открытую площадку более 150 кв. м. Выручка, полученная от данного вида деятельности, подлежит обложению в рамках общего режима налогообложения.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить решение суда от 10.01.2019 и постановление апелляционной инстанции от 11.03.2019, признать незаконным решение инспекции от 28.02.2018 N 7 в части начисления 5 251 558 рублей налогов, 1 908 208 рублей 04 копеек пеней и 31 579 рублей 40 копеек штрафа. Заявитель жалобы считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства принадлежности предпринимателю имеющегося на площадке товара. Суд не принял во внимание и не исследовал кадастровый паспорт всего земельного участка, имеющего целевое назначение, - для размещения производственных зданий промышленности. Участок не обустроен для торговли и свободного прохода покупателей. Инспекция не доказала, какая торговая площадь использовалась под склад, а какая - для демонстрации товара, и имелось ли оборудование на участке для демонстрации товара, о чем указано в постановлении Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55. Инспекцией нарушена процедура рассмотрения материалов проверки. Суды не исследовали существенное нарушение - не соблюден установленный срок и своевременность налоговой проверки. Период налоговой проверки - 2013 - 2015 годы, выездная проверка проведена в 2017 - 2018 годах после прекращения предпринимателем в 2014 году деятельности в г. Новочеркасске. Осмотр проведен 15.05.2017, при этом суд не выяснил, каким образом сведения о деятельности предпринимателя в 2013 - 2015 годах, в том числе о размере используемой им площади для торговли, могут быть подтверждены протоколом, составленным по истечении 4-х лет. Суд не оценил показания свидетелей, при том, что никто из них не подтвердил размеры занимаемой предпринимателем площади. Суд не учел, что протокол опроса предпринимателя является недопустимым доказательством по делу, так как составлен без привлечения сурдопереводчика, тогда как предприниматель является инвалидом с нарушением функции слуха. Суды не учли письмо Министерства финансов Российской Федерации от 20.07.2010 N 03-11-11-11/203. В судебных актах суды сослались на протокол осмотра объекта от 02.03.2017, который составлен в нарушение статей 92, 98 Кодекса. Протоколы опроса свидетелей являются недопустимыми доказательствами по делу, так как составлены после проведения проверки. Ссылка судов на площадь арендуемых в проверяемый период участков, установленная в договорах аренды, не является бесспорным доказательством их использования предпринимателем под открытые торговые площадки. Суды не приняли во внимание, что продажа осуществлялась на сумму, не превышающую 100 тыс. рублей, при этом счета-фактуры выставлены без НДС. Товар предпринимателем также закуплен без НДС. В материалах дела отсутствуют доказательства осуществления предпринимателем оптовой торговли. Требования, касающиеся начисления предпринимателю 74 699 рублей НДФЛ и 3320 рублей штрафа, признаны предпринимателем обоснованными. Спор по данному эпизоду отсутствует.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель инспекции в судебном заседании просил судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 (НДС, НДФЛ, ЕНВД), с 01.01.2013 по 30.09.2016 (НДФЛ (налоговый агент)), по результатам которой составлен акт от 25.10.2017 N 55 и вынесено решение от 28.02.2018 N 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым начислены 5 326 257 рублей налогов, 1 908 208 рублей 04 копеек пеней и 34 899 рублей 40 копеек штрафа.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 06.06.2018 N 15-16/1907 апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, решение инспекции от 28.02.2018 N 7 - без изменения.

Несогласие с решением инспекции послужило основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов по настоящему делу проверяется исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Как следует из кассационной жалобы, предприниматель обжалует судебные акты в части признания незаконным решения инспекции от 28.02.2018 N 7 в части начисления 5 326 257 рублей НДС, соответствующих пеней и штрафа на суммы реализованного в проверяемый период металлопроката и стройматериалов. Таким образом, в остальной части судебные акты судом округа не проверяются.

Суды правильно применили статьи 346.26, 346.27, 346.29 Кодекса, термины "стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы", "магазин", "торговое место".

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Площадь торгового зала представляет собой часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац 22 статьи 346.27 Кодекса).

В целях классификации объектов торговли на предмет их соответствия понятиям, установленным статьей 346.27 Кодекса, используются инвентаризационные и правоустанавливающие документы, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса предусмотрено, что для исчисления суммы ЕНВД с учетом вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала (в кв. м)".

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 N 5566/11 суд указал, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Таким образом, для применения системы налогообложения в виде ЕНВД передача товара продавцом покупателю (сущность сделки розничной купли-продажи), должна происходить в самой стационарной и (или) нестационарной торговой сети, используемой для совершения сделок розничной купли-продажи.

Судами установлено, что в проверяемом периоде предприниматель являлась плательщиком ЕНВД по виду деятельности "Розничная торговля непродовольственными товарами в специализированных магазинах", "Оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов". В качестве физического показателя по виду деятельности "Розничная торговля непродовольственными товарами в специализированных магазинах" предприниматель указал показатель - "площадь торгового зала" для объектов розничной торговли, осуществляемой через стационарную торговую сеть. Площадь определена предпринимателем в размере 12 кв. м.

Вместе с тем суды учли, что согласно договорам аренды от 01.03.2013 N 1, от 01.02.2014 N 01/02/14, от 01.12.2015 N 01/12/15, заключенным предпринимателем с Забелиным С.А., она является арендатором нежилого помещения - вагона-бытовки, литер В, общей площадью 12 кв. м и прилегающей территории, площадью 200 кв. м, расположенных по адресу: г. Шахты, пер. Кольчугина, 99.

В ходе осмотра указанного адреса установлено, что "в арендуемом нежилом помещении - вагоне-бытовке находится отопительный прибор (котел), стол, диван, телевизор, шкаф для одежды, холодильник, электрочайник. Помещение размером 3 x 4 м. Вывеска ИП Забелина М.Е. отсутствует. Образцы товара в арендуемой комнате вагончика не выставлены, так как реализуемый товар крупногабаритный и находится на открытой площадке.

Земельный участок, не занятый строениями, используется для торговой деятельности - складирования, хранения и отгрузки металлопроката и стройматериалов покупателям (организациям и физическим лицам). Покупатели имеют свободный доступ к товару, сложенному на открытой площадке и возможность передвигаться по всей площадке, осматривая товар. Размер площадки - 200 кв. м. Длина складируемого металлопроката: труб, профиля, арматуры, балки около 12 м, листы стальные, размером 1-м x 2-м, 1,5-м x 2,5 м".

Суды учли показания допрошенных в качестве свидетелей работников ООО "Сталь-Снаб" Белозерцева Е.А. и Радченко Л.М., которые пояснили, что товар предпринимателя складируется на открытой площадке по адресу: г. Шахты, пер. Кольчугина, 99 и в боксах (цемент, шпаклевки). Покупатели за наличный расчет заказывали товар по прайс-листу, затем шли в бухгалтерию (в здание. арендуемое ООО "Сталь-Снаб"), где им выписывали товарный чек, на основании которого выбивали кассовый чек (до 25.12.2013). Кассовый аппарат находился в вагончике. Полученные денежные средства передавались бухгалтеру. Образцы товаров там не находились, они находились на площадке и в складах. Если продажа происходила по безналичному расчету, то выдавался счет на оплату. После поступления оплаты представителю организации выписывали накладную, с которой он шел на склад за товаром.

Суды также учли, что в соответствии с договорами аренды от 20.03.2013 N 03/13, от 01.02.2014 N 04/14, заключенными с ЗАО "Управление механизации N 3", предприниматель являлась арендатором нежилого помещения Литер М, N 1 общей площадью 18,8 кв. м, N 2 площадью 10 кв. м и прилегающей территории площадью 950 кв. м, расположенной по адресу: г. Новочеркасск, ул. Добролюбова, 176.

В ходе осмотра указанной территории установлено: по данному адресу находится огороженная территория, имеющая нерабочий КПП (на момент осмотра деятельность не осуществляется). Территория представляет собой земельный участок площадью около 20 - 25 соток, на котором расположены здания, офисные помещения, гаражи. На территории имеется открытая стоянка автотранспортных средств. Вся вышеуказанная территория огорожена железобетонным забором.

Проверив доводы предпринимателя о том, что проведенный осмотр территории в 2017 году по адресу: г. Новочеркасск, ул. Добролюбова, 176, не может быть принят во внимание, поскольку на момент осмотра деятельность предпринимателем не осуществлялась и протокол осмотра составлен без понятых, судебные инстанции правомерно указали, что налоговые органы в порядке, предусмотренном статьей 92 Кодекса, вправе осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории (подпункт 6 пункта 1 статьи 31 Кодекса).

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом. Осмотр документов и предметов на территории или в помещении налогоплательщика возможен вне рамок налоговых проверок при согласии налогоплательщика на проведение такого осмотра.

Как видно из материалов дела по результатам проведенного 02.03.2017 осмотра составлен протокол, в котором отражено, что по адресу: г. Новочеркасск, ул. Добролюбова, 176, находится огороженная территория, имеющая нерабочий КПП (на момент осмотра деятельность ИП Забелина М.Е. не осуществляет). Собственником земельного участка и объектов недвижимости является ЗАО "Управление механизации N 3". Учитывая, что на момент проведения осмотра предприниматель свою деятельность не вела, в протоколе осмотра от 02.03.2017 не указано лицо, на территории которого произведен осмотр, но отражено, что собственником осматриваемой территории (земельного участка) является ЗАО "Управление механизации N 3". Что и послужило основанием для проведения допроса директора ЗАО "Управление механизации N 3" - Кутырева Е.А., который подтвердил факт использования предпринимателем территории более 150 кв. м для осуществления деятельности по реализации товара и несоблюдения предпринимателем положений подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса.

Допрошенный в качестве свидетеля Кутырев Е.А. показал, что "являлся директором ЗАО "Управление механизации N 3". С предпринимателем в 2013 - 2014 годах заключены договоры на аренду земельного участка площадью примерно 900 кв. м и здания (две комнаты площадью примерно 25 кв. м). Площадка огорожена сеткой-рабицей, к площадке имелся подъезд для погрузки-разгрузки автомобилей поставщиков и покупателей. На арендуемом участке предприниматель осуществляла торговлю металлопрокатом, товар занимал почти всю площадь участка. В помещении находился стол, шкаф, кассовый аппарат. Металлопрокат - товар крупногабаритный, поэтому в помещении не находился".

Допрошенный в качестве свидетеля Пшеничнов В.И. пояснил, что у предпринимателя занимал должность заведующего складом. Работал с 2010 по 2015 год, в обязанности входило получение металлопроката, реализация, ведение документооборота. По адресу: г. Новочеркасск, ул. Добролюбова, 176, предприниматель арендовала земельный участок и помещение 18 кв. м, в арендуемом помещении находился кассовый аппарат, столы, стулья. На арендуемом участке находился металл. Процесс реализации товара происходил следующим образом: покупатель знакомился на площадке с наличием товара, затем в помещении узнавал цену на товар, далее оформлялась покупка, выписывались документы: товарный чек на оплату, оплата производилась как наличным, так и безналичным путем. Денежные средства принимались и выдавались кассовые чеки.

Кроме того, из допроса предпринимателя следует, что она в 2013 - 2015 годах осуществляла деятельность по продаже строительных материалов и металлопроката. В г. Новочеркасске арендовала земельный участок до 2015 года с небольшим помещением (сторожка), в котором переодевались кладовщик и грузчики. Реализуемые товары складировались на открытой складской площадке по ул. Добролюбова 176. В г. Шахты арендовала участок и помещение по адресу: г. Шахты, ул. Кольчугина, 99. Реализуемый товар (металлопрокат) хранится на открытой площадке по адресу: ул. Кольчугина, 99. Стройматериалы хранятся в закрытых складах по адресам: ул. Кольчугина, 99 и ул. Кольчугина, 95, Б. Образцов товаров в помещениях г. Шахты и г. Новочеркасска нет. Товар покупатели выбирали по прайс-листу и на площадке. Кладовщиком был Женя Белозерцев".

Отклоняя ссылку предпринимателя на то, что протокол ее допроса не может быть признан достоверным доказательством по делу, так как она опрошена инспектором в отсутствие сурдопереводчика, судебные инстанции правомерно указали, что указанный протокол не является единственным доказательством, подтверждающим позицию инспекции. При этом, подпункт 1 пункта 2 статьи 90 Кодекса не содержит запрета на допрос в качестве свидетеля лица только лишь по причине инвалидности - "общее заболевание". Как следует из пояснений инспекции, справка об инвалидности предпринимателю выдана 10.02.2017 и представлена в инспекцию 15.02.2018 вместе с ходатайством о снижении штрафных санкций, тогда как протокол составлен 02.02.2017. Таким образом, инспектор, производивший допрос, не осведомлен о необходимости проведения допроса предпринимателя в присутствии сурдопереводчика.

Кроме того, в протоколе допроса, после показаний имеется подпись предпринимателя о том, что "с моих слов записано верно". Сведений о том, что предприниматель обращался в инспекцию с требованием предоставить ей сурдопереводчика в материалы дела не представлено.

Суды также учли, что из представленной Управлением Пенсионного фонда Российской Федерации в г. Шахты на запрос инспекции информации следует, что Забелина М.Е. являлась получателем страховой пенсии по инвалидности с 10.02.2017, а также получателем ежемесячной денежной выплаты как инвалид 2-ой группы с 17.02.2017. Выплата ежемесячной денежной выплаты приостановлена с 01.10.2017, впоследствии прекращена с 01.11.2017. До настоящего времени информация о подтверждении в установленном порядке инвалидности в территориальный орган пенсионного фонда не поступала.

Отклонен довод жалобы о допросе Пшеничного В.И. и Кутырева Е.А. за рамками проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, недопустимости данных доказательств. Учитывая, что указанные доказательства запрошены инспекцией в рамках проверки в пределах своих полномочий, их нельзя признать полученными с нарушением требований налогового законодательства.

При этом показания Пшеничного В.И. и Кутырева Е.А. не являются единственным доказательством, подтверждающим выводы проверяющих.

Отклоняя ссылку предпринимателя о том, что она, являясь плательщиком ЕНВД с 16.07.2003, неоднократно при камеральных проверках в адрес инспекции представляла все необходимые документы, подтверждающие правомерность применения ЕНВД; каких либо нарушений налогового законодательства со стороны инспекции не выявлено, судебные инстанции правомерно указали, что в силу положений статей 82, 88, 89 Кодекса камеральная и выездная налоговые проверки являются самостоятельными видами мероприятий налогового контроля, следовательно, контрольные мероприятия, проведенные инспекцией на основании представленных налоговых деклараций (камеральные проверки), не свидетельствуют о незаконности мероприятий налогового контроля, проведенных в рамках выездной налоговой проверки. Истребование документов в рамках выездной налоговой проверки хотя и носило характер повторности, но непредставление документов по требованиям налогового органа не повлекло привлечение предпринимателя к ответственности по статье 126 Кодекса, о чем также свидетельствует принятие во внимание пояснений предпринимателя о ранее предоставленных документах в рамках камеральных налоговых проверках.

На основании изложенного судебные инстанции согласились с выводом инспекции, что земельные участки в г. Шахты и г. Новочеркасске использованы предпринимателем как торговая зона, где размещены (выложены) для осмотра, хранились и отгружены (отпущены) покупателям реализуемые предпринимателем крупногабаритные материалы: металл (швеллер, труба, лист стальной, уголок и др.), профиль и другие строительные материалы. При этом общая площадь открытых площадок по адресам: г. Шахты, ул. Кольчугина, 99 и г. Новочеркасск, ул. Добролюбова, 176, используемых в качестве торговой зоны, составляет 200 кв. м и 950 кв. м, что значительно превышает 150 кв. м (предельно допустимый размер торгового зала для применения специального налогового режима - ЕНВД).

Согласно Правилам продажи товаров по образцам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны выделяться помещения для демонстрации образцов, предлагаемых к продаже товаров; они демонстрируются в собранном, технически исправном состоянии. Залы демонстрации отнесены к торговым залам и площадь таких помещений квалифицируется как площадь торгового зала.

Однако проанализировав протоколы осмотра и допроса свидетелей, суды установили, что на прилегающих к арендуемым предпринимателем помещениям (магазинам) земельных участках располагался товар, не представленный в магазинах, при этом покупатели имели свободный доступ к нему, а также возможность свободно передвигаться по всей торговой площади.

Суды также учли, что в помещениях по адресам: г. Шахты, ул. Кольчугина, 99 вагончике-бытовке и г. Новочеркасск, ул. Добролюбова, 176 в сторожке, арендуемых предпринимателем в 2013 - 2015 годах. не имелось оборудования, предназначенного для выкладки, демонстрации товаров и обслуживания покупателей. При этом, размещение крупногабаритных строительных материалов на открытой площадке произведено в соответствии с требованиями пункта 17 постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, согласно которому: при продаже товаров покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с необходимыми товарами. Однако, общая площадь открытых площадок по адресам: г. Шахты, ул. Кольчугина, 99 и г. Новочеркасск, ул. Добролюбова, 176, используемых предпринимателем в качестве торговой зоны, составляет 200 кв. м и 950 кв. м, что превышает 150 кв. м, установленных пунктом 6 части 2 статьи 346.26 Кодекса для применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Суды также установили, что предприниматель осуществляла реализацию товара, в том числе за безналичный расчет с оплатой платежными поручениями на расчетный счет организациям и индивидуальным предпринимателям для производственных нужд: ООО "СТАЛЬ-СНАБ", ООО "Ресурс", ООО "Суадон", ИП Ильгов В.С., ООО "Скат", ООО "Веста", ООО "Востокагроснаб", ООО "Энерготранс", ООО "Издательский дом Перегудова", ООО "Югпромстрой", ИП Чебаненко С.И., ООО "Исток-С", ООО "Высота", ИП Ковалев В.Н., МУП Шахты КС, ООО "Шахтомонтажное управление", ООО "Эталон", ООО "ДСК-Строй".

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

По смыслу статей 492 и 428 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием заключения договора розничной купли-продажи является то, что налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Как указали суды, фактически отношения между предпринимателем и покупателями соответствовали договору поставки, поскольку товар использован контрагентом в хозяйственной деятельности; предприниматель передавал товары покупателям по накладным, счетам-фактурам, осуществлял доставку товара; оплата товаров производилась покупателями в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя. Кроме того, анализ платежей произведенных указанными лицами в адрес проверяемого лица, показал, что они имеют систематический характер и подтверждают длительность взаимоотношений.

Деятельность по реализации товаров на основе договоров поставки, а также договоров купли-продажи, содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

При этом реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде ЕНВД, как правильно указали суды, применению не подлежит. Аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 N 1066/11 и от 04.10.2011 N 5566/11, которую учли суды при рассмотрении дела.

Оценив в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, руководствуясь вышеуказанными нормами Гражданского и Налогового кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о том, что деятельность предпринимателя по реализации металлопроката и стройматериалов вышеуказанным контрагентам не отвечает требованиям статьи 346.26 Кодекса, а поэтому не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД.

На основании изложенного, а также учитывая факт того, что деятельность по реализации металлопроката и строительных материалов, осуществлялась предпринимателем с открытых площадок площадью более 150 кв. м каждая и оплата покупателями производилась, в том числе, по расчетному счету, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу, что применение ЕНВД в соответствии со статьей 346.29 Кодекса в рассматриваемом случае неправомерно. Выручка, полученная от данного вида деятельности, подлежит обложению в рамках общего режима налогообложения.

Таким образом, являясь плательщиком НДС, предприниматель согласно пункту 1 статьи 168 Кодекса обязана дополнительно к цене реализуемых товаров предъявлять к оплате покупателю соответствующую сумму НДС, исчисленную по ставке 18% и выставлять счет-фактуру с выделением соответствующей суммы НДС отдельной строкой.

Поскольку предприниматель НДС не исчислил и в бюджет не уплатил, инспекция исчислила сумму НДС по налоговой ставке 18% в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31, пункта 1 статьи 166, пункта 3 статьи 164 Кодекса в сумме 6 979 335 рублей.

Согласно статьям 154, 168 Кодекса предъявленные к оплате продавцами покупателю суммы НДС, подлежат уплате в бюджет.

Одновременно, у покупателя, уплатившего НДС поставщику, в случае если он является плательщиком НДС, возникает право на получение указанной суммы из бюджета.

Согласно анализу журнала кассира-операциониста и расчетного счета предпринимателя в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 от реализации строительных материалов поступили денежные средства на общую сумму 38 774 082 рубля.

В соответствии со статьями 153, 154, 168, 171, 172 Кодекса и учитывая, что предпринимателем на проверку представлены счета-фактуры, товарные накладные, в обоснование понесенных затрат по приобретению строительных материалов в 2013 - 2015 годах на общую сумму 22 769 725 рублей 91 копейка, в том числе 3 473 109 рублей НДС, инспекцией определены суммы НДС, подлежащие уплате за 2013 год - 849 132 рубля, за 2014 год - 2 124 718 рублей, за 2015 год - 532 376 рублей.

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отказали предпринимателю в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения инспекции.

Доводы кассационной жалобы относительно нарушений, допущенных инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, а также относительно недочетов, содержащихся в протоколах осмотров и других материалах налоговой проверки, подлежат отклонению судом кассационной инстанции, поскольку они повторяют доводы, приводившиеся заявителем в апелляционной жалобе. Обстоятельства, на которые ссылается податель жалобы, были предметом всестороннего изучения суда апелляционной инстанции и получили надлежащую оценку.

Иные доводы кассационной жалобы направлены на переоценку представленных в материалы дела доказательств и выводов судов первой и апелляционной инстанций, оснований для которой суд кассационной инстанции не усматривает.

Кассационный суд считает, что фактические обстоятельства по рассматриваемому делу установлены судами в результате полного и всестороннего исследования имеющихся доказательств в их совокупности и взаимосвязи. Нормы материального права применены правильно и нарушений норм процессуального права не допущено, в связи с чем основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2019 по делу N А53-22118/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Л.Н. Воловик Т.Н. Драбо