Отличие деривативных договоров от игры и пари (Э.С. Петросян, "Гражданин и право", N 4, июль-август 2003 г.)

Отличие деривативных договоров от игры и пари

После распада социалистического строя Россия встала на путь экономических реформ и рыночной экономики. В нашей стране начали действовать товарные, фондовые и валютные биржи. С развитием бирж и биржевой торговли появились и специфические биржевые сделки, которые впоследствии вышли за рамки бирж и начали распространяться и на внебиржевом финансовом рынке (банковском). Но отсутствие законодательного регулирования данных сделок приводит к отрицательным последствиям, которые заключаются в том, что создается препятствие к дальнейшему развитию бирж и финансового рынка в целом, происходит дестабилизация надлежащего исполнения договорных обязательств участников срочных сделок, наблюдается массовый вывоз капитала из страны и замедляется процесс привлечения иностранного капитала на российский финансовый рынок. Все указанные отрицательные последствия могут быть ликвидированы лишь после создания надлежащего правового поля для данных сделок. Отсутствие правовой базы не позволяет также выработать единую концепцию и подход к срочным сделкам, следствием чего является разделение цивилистической мысли по поводу срочных сделок на два лагеря - сторонников и противников предоставления исковой защиты срочным сделкам.

В литературе нередко срочные сделки называют также деривативами или производными финансовыми инструментами*(1). Срочные сделки, или деривативы, можно характеризовать тремя присущими им признаками: во-первых, момент исполнения договора отстает от момента его заключения; во-вторых, цена договора формируется за счет биржевого актива, лежащего в основе договора: в-третьих, нередко договор исполняется не реальной поставкой биржевого товара, а выплатой ценовой разницы между ценой биржевого товара, установленной в договоре, и ценой, сформированной на бирже к моменту исполнения договора.

Правовое регулирование деривативных сделок на уровне закона осуществляется ФЗ "О товарных биржах и биржевой торговле"*(2). В ст.8 Закона говорится, что участниками биржевой торговли в ходе биржевых торгов могут совершаться сделки, связанные:

- со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

- со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);

- с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки). Таким образом, к срочным сделкам относятся форвардные, фьючерсные и опционные договоры.

С возникновением срочных сделок, в том числе фьючерсных договоров, возник вопрос о применении норм об играх и пари к указанным сделкам. Этот вопрос был поставлен еще дореволюционными российскими цивилистами, которым не удалось выработать единого подхода к поставленной проблеме. Единый подход был выработан лишь для поставочных срочных сделок, характеризующихся тем, что, в отличие от расчетных срочных сделок, которые исполняются выплатой ценовой разницы между договорной ценой и ценой, сформированной на бирже к моменту исполнения договора, при поставочных сделках происходит реальная передача предмета договора, и "такие сделки давно и повсеместно признаны обычными предпринимательскими договорами, подлежащими правовой защите независимо от того, названы они прямо в действующем законодательстве или нет"*(3). Вышеназванная проблема возникала только по поводу расчетных срочных сделок. Некоторые ученые относились к этим сделкам отрицательно и призывали к признанию их играми и пари. К такой позиции придерживался А.Х. Гольмстен: "Под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра, обогащающая без затраты труда и капитала одних и повергающая в нищету других. Приняв колоссальные размеры, она вызвала и неисчислимый ряд бедствий. Влияние ее на общественную нравственность самое разрушительное"*(4). Другие авторы придерживались к противоположной точки зрения, считали необходимым предоставление исковой защиты прав участников деривативных*(5) сделок. Как указывал П. Цитович: "На бирже не играют, а спекулируют, одни успешно, другие нет. На бирже не играют, не держат никаких пари на разность, а спекулируют, т.е. покупают и продают, покупают для того, чтобы перепродать, продают потому, что куплено"*(6).

Спустя столетие с возобновлением деривативных сделок снова встал вопрос о признании расчетных деривативов играми и пари. Более того, современная арбитражная практика*(7) пошла по пути дореволюционной судебной практики*(8) и рассматривает расчетные срочные сделки как разновидность игр и пари. Вопросы, связанные с применением к деривативам норм об играх и пари, были также рассмотрены Конституционным Судом РФ, однако определением от 16 декабря 2002 г. N 280-0 производство по делу было прекращено в связи с его неподведомственностью.

Интересным является то, что Арбитражный суд, признавая деривативные сделки играми и пари, не объясняет суть последних. Проблема заключается в том, что и ГК, регулируя отношения, вытекающие из игр и пари, не дает определения последних, в ст.1062 и 1063 не указываются и их признаки. В этой связи непонятным становится позиция Президиума ВАС РФ. Признавая расчетные деривативы играми и пари, распространяя на них нормы гл.58 ГК, он не объясняет, что именно подразумевается под играми и пари, какие характеризующие признаки присущи этим явлениям. Легальное определение этих понятий можно встретить лишь в ст.2 Закона РФ "О налоге на игорный бизнес" от 31 июля 1998 г. N 142-ФЗ*(9):

- пари - основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- азартная игра - основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, по правилам, установленным игорным заведением, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, на наступление которого стороны имеют возможность оказывать воздействие.

Это единственное определение игры и пари, которое дается в законодательстве. В указанной статье дается отличие игры от пари, которое заключается в том, что, в отличие от пари, при игре стороны могут влиять на ее результат. Аналогичное разграничение игры от пари дается в научной литературе*(10). В литературе высказывались и другие точки зрения, например: "Игра - это обязательство, в силу которого организаторы обещают одному из участников получение определенного выигрыша, зависимого, с одной стороны, от случая, а с другой - от сноровки, ловкости, умения и способностей участников игр. В игре участники имеют возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари - это обязательство, в котором одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступает независимо от них. Стороны лишь констатируют его наступление"*(11). Таким образом, можно сказать, что сторонники применения норм об играх и пари к расчетным деривативам имеют ввиду именно пари, а не игру. Такая конкретизация имеет существенное значение для отграничения пари от расчетных деривативов, так как расчетный фьючерсный договор имеет схожие признаки с пари. Именно при пари участники делают противоположные друг другу прогнозы относительно наступления определенного события, которое никак не связано с волей и действиями участников*(12).

Какие доводы приводят сторонники лишения исковой защиты прав сторон расчетных деривативов?

Президиум Высшего Арбитражного Суда свою позицию о признании расчетных деривативов разновидностями игр и пари аргументировал тем, что в договоре отсутствовала хозяйственная цель*(13). Как следует из решения Суда, отсутствие доказательств того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.), дало основание для квалификации заключенных сторонами сделок в качестве разновидности игровых сделок. Еще один аргумент Президиума ВАС РФ в пользу своей позиции заключается в том, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Исходя из этого, Суд счел правомерным сделать вывод о распространении на подобные сделки положений ст.1062 ГК.

Вопрос о наличии или отсутствии хозяйственной цели как условия предоставления исковой защиты договора и неприменения правил об играх и пари исследовался также Федеральным арбитражным судом Московского округа*(14). В судебном заседании заявитель просил отменить решения арбитражных судов, аргументируя свои доводы тем, что сделки заключались обществом с хозяйственной целью, а именно с целью защиты своих активов от возможной девальвации рубля по отношению к доллару США, поэтому ст.1062 ГК не подлежит применению*(15). Но эти доводы судом не были приняты во внимание, поскольку каких-либо доказательств, подтверждающих эти доводы и наличие взаимосвязи между спорными сделками и участием общества в операциях на рынке ГКО и ОФЗ, представлено не было.

Такая позиция арбитражной практики, по нашему мнению, не является правильной. Во-первых, законодательство не обусловливает предоставление исковой защиты с хозяйственной целью, и отсутствие хозяйственной цели в договоре не может лишить участников расчетного дериватива или любого другого договора права на исковую защиту. Более того, наличие хозяйственной цели не вызывает сомнения. Целью участия в деривативных сделках является для спекулянтов систематическое извлечение прибыли и принятия рисков колебания цен, т.е. осуществление предпринимательской деятельности; для хеджеров такой целью участия в подобных договорах является биржевое страхование от неблагоприятного ценового изменения биржевого актива. Очевидно, Президиум при лишении данного дела исходил из общепринятого мнения о целях игры и пари. Как справедливо указывает В.А. Белов, многие ошибочно считают, что "цель, ради которой участники вступают в игру, - приятное проведение времени. Цель, ради которой заключают пари, - подтверждение одного из противоположных мнений о чем-либо, т.е. разрешение спора"*(16). Но если даже взять за основу этот признак (субъективное намерение сторон), то и в этом случае вряд ли можно сказать, что брокеры и дилеры заключают биржевые сделки ради спора или приятного времяпрепровождения. В отличие от пари в расчетных деривативах нет спора как такового, стороны лишь договариваются о том, что при изменении цен на биржевой актив (нет спора и в том, что цена может измениться) одна сторона берет на себя риск такого изменения и обязуется компенсировать другой стороне такое неблагоприятное ценовое колебание. Таким образом, как справедливо указывают Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов, "и пари, и расчетный дериватив (курсив мой. - Э.П.) имеют свою собственную каузу, но они представляются столь различными, что только одно это обстоятельство способно натолкнуть на размышления о различной их правовой природе"*(17). При расчетных деривативах происходит некое страхование, и одна сторона договора выступает в роли страховщика. Кроме того, необходимо отметить, что и договор страхования является условной, алеаторной сделкой, что не приводит к применению к договору страхования норм об играх и пари.

По нашему мнению, неправильным является и второй довод Президиума ВАС РФ о том, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Но действующее законодательство и не говорит о том, что для каждой договорной формы необходимо законодательное указание о ее судебной защите. Президиум необоснованно говорит о презумпции (несуществующей), что законодатель дает отдельное, специальное указание о предоставлении исковой защиты для конкретных видов договоров. Тогда как законодатель установил обратную презумпцию, исковая защита предоставляется всем поименованным в ГК договорам, а также непоименованным с единственным требованием, чтобы последние не противоречили общему смыслу и духу законодательства. К такому выводу приводит анализ ряда статей ГК, в частности ст.8 и 421 ГК. В этих статьях говорится, что вне зависимости от договоров, поименованы они в ГК или нет, у них общее правовое регулирование, и им одинаково предоставляется исковая защита. В-третьих, ГК пошел по пути метода исключения в случае лишения того или другого договора исковой защиты. Примером этого могут выступать статьи 1062 и 1063, где ГК прямо указывает, что исковая защита не предоставляется играм и пари; более того, ГК лишает исковой защиты не все игры и пари, а лишь те, которые проводятся субъектами, не указанными в ст.1063 ГК. Таким образом, можно сказать, что в гражданском законодательстве существует презумпция, что "всем договорам предоставляется исковая защита, за исключением тех, которые прямо указаны в ГК".

Сторонники лишения расчетных деривативов судебной защиты всегда утверждали, что социальные мотивы, которыми руководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования из игр и собственно пари, полностью обоснованы и в отношении расчетных деривативов*(18). Но и этот вывод не может считаться обоснованным. Еще дореволюционные цивилисты, в том числе и Д.И. Мейер*(19), отмечали, что социальными мотивами лишения игр и пари правовой защиты заключается в том, что их участники поступают необдуманно и легкомысленно, и такое обогащение одних за счет других не приносит никой пользы государству. Заключение расчетных деривативов не может быть результатом необдуманных и легкомысленных действий; наоборот, такие договоры являются результатом кропотливых экономических анализов и расчетов, вытекающих из предпринимательской деятельности. Очевидна и польза государства при заключении таких сделок, которая выражается в получении налогов, создания мощного финансового рынка, привлечения инвестиций и т.д.*(20) Кроме того, Конституция РФ не обусловливает защиту конституционных прав и свобод*(21) лица пользой, которую оно может приносить или не приносить обществу и государству. Поэтому следует согласиться с А.В. Рахмиловичем и Э.Э. Сергеевой в том, что "отсутствие заинтересованности государства и общества в расчетных форвардных договорах ни в коем случае не может служить в современной России основанием для лишения расчетных форвардных договоров судебной защиты"*(22).

Некоторые авторы, например B.C. Белых и С.И. Виниченко, утверждают, что применение правовых последствий игр и пари к деривативам, в частности к фьючерсным договорам, возможно не всегда, а только при совершении лицом офсетной сделки*(23). Если же участник биржевой торговли не преследует цели получить доход от спекулятивных операций и ограничивается сделкой по открытию позиции, то пари не возникает. Согласиться с таким утверждением не представляется возможным. Ведь сам законодатель в ст.409 ГК дает возможность прекратить обязательство путем выплаты отступного. Офсетную сделку при фьючерсных контрактов можно рассматривать как своеобразное отступное. Особенно четко это проявляется при заключении комбинированных фьючерсных контрактах, на которые указывает постановление N 9 ФКЦБ*(24). Так, пункт 2.4 постановления дает возможность исполнить поставочный фьючерсный контракт не реальной поставкой биржевого актива, а выплатой вариационной маржи. В этом случае вариационную маржу можно рассматривать как отступное. Например, при договоре купли-продажи продавец может с согласия покупателя исполнить договор не передачей в собственность предмета договора, а выплатой отступного. Если же цена на предмет договора купли-продажи повысится к моменту исполнения, то продавец может выплатить эту ценовую разницу и дать возможность покупателю приобрести аналогичную вещь у третьего лица. В этом случае ценовая разница, которая была выплачена продавцом, по договору купли-продажи можно рассматривать как вариационную маржу, и такой договор купли-продажи сложно признать разновидностью пари. Таким образом, офсетную сделку можно рассматривать как соглашение о прекращении обязательства выплатой отступного, и в этом случае отпадает возможность применения норм об играх и пари к фьючерсным договорам, если даже договор исполняется путем офсетной сделки.

Многие авторы утверждают, что расчетные деривативы, "без сомнения, являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках. Будучи типичной разновидностью алеаторных сделок, они не могут пользоваться защитой закона, в том числе и в отечественном правопорядке"*(25). Пари характеризуют как сделка, права и обязанности в которой наступают в зависимости от случая, т. е. как рисковые или алеаторные сделки. К.П. Победоносцев назвал эти сделки "договорами о неверном и случайном"*(26). С одной стороны, действительно, и при пари, и при расчетных деривативах права и обязанности возникают при наступлении определенного случая, т.е., они относятся к условным сделкам. Поэтому не следует соглашаться с мнением Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова, что "В пари спорное обязательство является условием возникновения обязательств сторон, следовательно, пари всегда условная сделка (сделка, совершенная под отлагательным условием), в то время как форвардный контракт вообще и расчетный форвардный контракт в частности представляют собой срочную, а не условную сделку"*(27). Срочными являются только поставочные биржевые деривативы, где указываются начальный срок, т.е., момент возникновения прав и обязанностей, а также срок исполнения и прекращения договора. Таким образом, срочными, в полном смысле слова, биржевыми сделками являются кассовые сделки и поставочные "срочные" сделки.

На расчетные деривативы распространяются нормы ст.157 ГК об условных сделках. Сделки, которые порождают предусмотренные ими права и обязанности или прекращают свое действие на будущее время в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства (условия), указанного в сделке, называются совершенными под условием (условными)*(28). Это имеет место, например, при заключении расчетного фьючерсного контракта. Стороны такого договора, заключая сделку, обусловливают возникновение прав и обязанностей с изменением биржевой цены на биржевой товар в будущем. До момента определения биржевой цены у сторон не возникают ни права, ни обязанности. Правоотношения в этом случае являются неподвижными до возникновения, обусловленного юридического факта, приводящего их в движение. Пункт 1 ст.157 ГК гласит, что сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. При расчетных фьючерсных договорах, как и при других расчетных деривативах, именно это и имеет место. Стороны поставили возникновение прав и обязанностей по расчетному фьючерсному контракту в зависимость от формирования биржевой цены, относительно которой неизвестно, какой она будет. Таким образом, расчетные биржевые сделки, в отличие от поставочных, являются сделками, совершенными под отлагательными условиями. Именно этот факт и наталкивает многих цивилистов на мнение, что расчетные деривативы являются разновидностями пари, т.е. алеаторными сделками. Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов, квалифицируя расчетные деривативы не как "алеаторные", а "квазиалеаторные", справедливо отмечают, что "такие соглашения мы называем квазиалеаторными договорами, подчеркивая тем самым их внешнее и поверхностное сходство с алеаторными договорами (к которым законодательство и доктрина ряда зарубежных стран относят игру и пари), полагая при этом, что сходство не есть тождество, и поэтому они являются новыми договорами в биржевой и банковской практике"*(29). Таким образом, расчетные деривативы целесообразнее представлять как "квазиалеаторные" договоры, имеющие сходства с алеаторными, но не являющиеся таковыми.

В решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената N 57 за 1883 г. было отмечено, что пари, имея все признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, реализуемыми только при помощи риска, причем этот риск создается искусственно, что не позволяет "объединять договоры, в которых есть разный по своему происхождению риск, в одну группу"*(30). Видимо, следует отличать предпринимательский риск от риска, искусственно созданного участниками алеаторной сделки, пари. Риск, лежащий в основе предпринимательской деятельности, отличается от риска, который искусственно создается участниками пари, удовлетворения чувства азарта и страсти к быстрому и экономически не обоснованному обогащению. Следовательно, предпринимательские рисковые и алеаторные договоры суть различные правовые явления, и законодатель должен подойти к ним неодинаково. В.И. Иванов и Г.А. Гаджиев выделяют два основных признака алеаторного правоотношения: особый риск, возникающий из игры (обязательный риск), и объединение взносов игроков для их последующего неравномерного распределения, причем только при наличии обоих признаков можно говорить об алеаторном правоотношении*(31).

Расчетные деривативы не отвечают этим признакам. Конечно, при деривативах существует риск, но это предпринимательский риск особого характера, который не относится в полной мере ни к риску алеаторных сделок, ни к риску обычной предпринимательской деятельности. Мы согласны с авторами, которые определили расчетные деривативы не как алеаторные сделки, а как "квазиалеаторные", что подчеркивает, что отношения, вытекающие из расчетных деривативов, представляют собой некое промежуточное состояние между алеаторными отношениями и обычными предпринимательскими. Будучи рожденными практикой бирж, расчетные деривативы можно "рассматривать в качестве натуральных обязательств или, применительно к ГК РФ, непоименованных договоров (ст.8), поскольку последние также порождаются общественным правосознанием. Кауза таких договоров представляет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров, распространенных исключительно в биржевой практике и в правоотношениях"*(32). Учитывая, что расчетные деривативы являются предпринимательскими договорами с повышенным, по сравнению с другими предпринимательскими договорами, риском, палата лордов с 1991 г. запретила муниципальным образованиям заключать такие договоры, "поскольку они распоряжаются общественными средствами и поэтому не должны брать на себя повышенные риски"*(33). Такое ограничение касается только публично-правовых образований. Аналогичные ограничения вводит и российский законодатель относительно паевых инвестиционных фондов*(34).

Чтобы квалифицировать расчетные деривативы как разновидность пари, необходимо, чтобы они были заключены не в целях предпринимательской деятельности, а для удовлетворения личных неимущественных потребностей, вытекающих из азарта, страсти к игре или приятного времяпрепровождения. Таким образом, расчетные деривативы не отвечают признакам алеаторных сделок, а следовательно, не являются разновидностями пари.

Как мы отмечали, в ГК фьючерсный контракт не предусматривается ни в первой, ни во второй, ни в третьей частях. Это обстоятельство совместно с главой 58 ("Проведение игр и пари") дает возможность судебным инстанциям приравнять фьючерсный контракт к играм и пари и тем самым лишить стороны исковой защиты нарушенного права. Регулирование в России деривативов только специальным законом невозможно, поскольку ни один гражданский закон не может противоречить ГК (п.2 ст.3)*(35). По этой причине и с учетом того, что биржевые сделки, в том числе и фьючерсный контракт, являются отдельными видами родового договора купли-продажи*(36), мы считаем необходимым ввести в ГК главу 30 "Купля-продажа", параграф 9 "Купля-продажа на бирже". В этом параграфе должны быть указаны основные и наиболее распространенные виды биржевых сделок, среди которых следует выделить кассовые сделки, форвардные, опционные, фьючерсные контракты, репо и своп. Этот список должен быть открытым, так как с развитием биржевой торговли возникают новые биржевые договорные формы и нет необходимости вводить искусственные законодательные ограничения и создавать преграды на пути такого развития. В параграфе 9 должны быть указаны общие условия и порядок заключения биржевого договора, определены объекты биржевого договора, т.е. биржевой товар; при этом необходимо указать, что конкретные вопросы, связанные с оборотом отдельных видов биржевого товара, должны быть урегулированы отдельными законами. В параграфе 9 следует провести четкое разграничение между биржевыми договорами и отдельными видами договора купли-продажи по субъектному составу, по месту заключения и исполнения договора, по предмету договора, по сроку и т.д. Кроме того, следует ввести норму о том, что к договорам купли-продажи на бирже применяются соответственно правила о купле-продаже, если это не противоречит правилам и существу продажи товаров на бирже.

Указав общие вопросы, связанные с заключением биржевых сделок, необходимо выделить конкретные их виды в отдельных параграфах, т.е. ввести параграфы 11 "Форвардный контракт", 12 "Фьючерсный контракт", 13 "Опционный контракт", 14 "Своп" и 15 "Репо". В этих параграфах должен быть указан общий порядок заключения каждого договора, порядок исполнения и прекращения договора, права и обязанности, ответственность сторон и т.д.

Кроме того, считаем необходимым ввести в ст.1062 отдельный пункт (п.2) следующего содержания: "Не относятся к играм и пари биржевые сделки, указанные в параграфе 9 главы 30 настоящего кодекса, за исключением тотализаторных форвардных, опционных и фьючерсных контрактов". При этом понятие тотализаторной биржевой сделки необходимо дать в параграфе 9 "Продажа биржевого товара" и там же указать, что на такие сделки распространяются нормы п.1 ст.1062 ГК РФ. Понятие тотализаторной биржевой сделки в параграфе 9 должно выглядеть следующим образом: "Под тотализаторным биржевым договором следует понимать биржевой договор, при котором одна сторона обещает выплатить другой стороне определенную сумму денег в будущем при совпадении каких-либо абстрактных цифровых комбинаций, всецело зависящих от случая, не имеющих никакой хозяйственной цели и не основанных на экономических расчетах". Такое определение дает возможность разграничить тотализаторные деривативы от остальных тем, что, в отличие от нормальных биржевых сделок, в тотализаторных сделках в качестве объекта указывается абстрактный, не имеющий никакого экономического содержания набор цифровых комбинаций, сочетание которых зависит не от расчета или экономического анализа сделанной стороной сделки, а от их случайного совпадения (погодные условия, президентские выборы и т.д.).

Вышеназванные нововведения позволят, во-первых, на уровне ГК признать деривативы гражданско-правовыми сделками; во-вторых, вне зависимости от лежащего в их основе биржевого товара дать общий для всех биржевых договоров порядок правового регулирования. В-третьих, лишить судебные органы возможности отказа в защите нарушенного права путем ссылки на ст.1062 ГК; в-четвертых, создать реальную возможность претворения в жизнь ряда нормативных актов, которые призывают к вовлечению в хозяйственный оборот фьючерсных контрактов. Однако в силу того, что права участников контрактов не защищаются в судебном порядке, эти призывы так и остаются на бумаге*(37).

Э.С. Петросян

"Гражданин и право", N 4, июль-август 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Рынок ценных бумаг / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика, 2000. С.207; Ценные бумаги / Под ред. В.И. Колесникова, В.С. Торкановского. М.: Финансы и статистика, 1998. С.186.

*(2) См.: ФЗ "О товарных биржах и биржевой торговле" от 20 февраля 1992 г. (в ред. ФЗ от 21 марта 2002 г.) // Российская газета. 1993. N 100. 27 мая.

*(3) Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова "Расчетный форвардный контракт: теория и практика" // Законодательство. 1998. N 11. С.13.

*(4) Гольмстен А.X. Очерки по русскому торговому праву. Спб.: Типография Д.В. Чичинадзе. 1895. С.184.

*(5) Срочные сделки в научной литературе также обозначаются как дериватив или производный инструмент, что подчеркивает их производный характер. Цена самого договора производна от цены лежащего в основе договора биржевого актива.

*(6) Цитович П. Учебник торгового права. Спб.: Изд. книгопродавца Н.Я. Оглобина, 1891. С.250.

*(7) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 9.

*(8) См.: Дело Петрококино и Герцберга // Победоносцев К.П. Курс гражданского права. 4-е изд. Спб., 1896. С.527.

*(9) См.: Собрание законодательства РФ. 1998. N 31. Ст.3820.

*(10) См.: Гражданское право России: Курс лекций // Под ред. О.Н. Садикова. М.: Инфра-М, 1997. С.625.

*(11) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С.690.

*(12) См.: Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. 1999. N 8. С.13.

*(13) См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999. N 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 9.

*(14) См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3 // БД "Гарант".

*(15) См.: Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дисс. ... к.ю.н. М., 2002. С.123.

*(16) См.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского законодательства // Законодательство. 1999. N 9. С.24.

*(17) Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 5.

*(18) См.: Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2.

*(19) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч.2. (по 8-му изд. 1902 г., испр. и доп.). М.: Статут, 1997. С.254.

*(20) См.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С.16.

*(21) См. ст.8 и 34 Конституции. Заключение расчетных деривативов является одним из способов перемещения товаров и финансовых средств для предпринимательской деятельности.

*(22) Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. Указ. изд.

*(23) См.: Белых B.C., Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2001. С.145.

*(24) См.: Постановление ФКЦБ от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об утверждении положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Российская газета. 2001. N 145.

*(25) Суханов Е.А. Указ. изд. С.13.

*(26) Победоносцев К.П. Указ. соч. С.557.

*(27) Губин Е.П. и Шерстобитов А.Е. Указ. изд. С.14.

*(28) См.: Рясенцев В.А. Советское гражданское право. Т.1. М.: Юридическая литература, 1965. С.189.

*(29) Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Указ. изд.

*(30) Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената / Сост.И.М. Тютрюмов. Спб., 1909. С.901.

*(31) См.: Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: Автореф. дисс. ... канд. юр. наук. М., 1998. С.15, 16.

*(32) Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Указ. изд.

*(33) Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. Указ. изд.

*(34) См. ст.40 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" // Российская газета. 2001. N 237-238.

*(35) Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. Указ. изд.

*(36) См.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С.13.

*(37) Постановление Правительства РФ от 5 ноября 1994 г. N 1220 "О мерах по оздоровлению финансового положения предприятий и организаций агропромышленного комплекса" // СЗ РФ. 1994. N 29. Ст.3052; Постановление Правительства РФ от 21 июля 1998 г. N 865 "Об утверждении программы развития атомной энергетики РФ на 1998-2005 годы и на период до 2010 г." // Российская газета. 1997. N 156; Приказ Министерства строительства РФ от 30 октября 1995 г. N 17-115 "Об утверждении временной методики оценки жилых помещений" // Налоговый вестник. 1996. N 8.