Введение запрета на совмещение функций органов исполнительной власти и субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность (Е.И. Спектор, "Право и экономика", N 8, август 2003 г.)

Введение запрета на совмещение функций органов исполнительной власти
и субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность

В настоящее время п.3 ст.7 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. федеральных законов от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ; от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ) установлен запрет на совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций с функциями хозяйствующих субъектов. Также запрещается наделение полномочиями, осуществление которых имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции, федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций. Данное положение, несомненно, отвечает требованиям не только антимонопольного законодательства, но и тенденциям проводимой в Российской Федерации административной реформы. Вместе с тем следует отметить, что в п.3 ст.7 существует своего рода изъятие из общего правила, а именно то, что вышеназванные запреты не распространяются на случаи, предусмотренные законодательными актами Российской Федерации.

В результате данных изъятий сложилась такая ситуация, когда некоторым органам исполнительной власти на разных уровнях наряду с осуществлением властных полномочий предоставляется право осуществлять предпринимательскую деятельность, вследствие чего возникла реальная угроза монополизации ряда рынков, например, рынка охранных услуг и рынка услуг по предупреждению и тушению пожаров.

Исходя из анализа действующего законодательства необходимо отметить следующее.

Согласно нормам Закона РФ "О милиции" от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 милиция, представляющая собой систему органов исполнительной власти, входит в систему Министерства внутренних дел Российской Федерации (Указ Президента РФ от 17 мая 2000 г. N 867 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" (с последующими изм.).

Милиция в Российской Федерации подразделяется на криминальную милицию и милицию общественной безопасности (ст.8 и 9 Закона РФ "О милиции"), в последнюю, в частности, входят и подразделения вневедомственной охраны при органах внутренних дел (подп."а" п.10 Структуры милиции общественной безопасности, утвержденной постановлением Правительства РФ "О подразделениях милиции общественной безопасности" от 7 декабря 2000 г. N 926). В состав вневедомственной охраны входят милицейские, военизированные и сторожевые подразделения (п.4 Положения о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 14 августа 1992 г. N 589).

Вневедомственная охрана функционирует на принципах самоокупаемости, самофинансирования и содержится за счет специальных (внебюджетных) средств, поступающих по договорам от собственников, имущество которых охраняется подразделениями вневедомственной охраны (п.4 и 10 Положения). Подразделения вневедомственной охраны не входят в структуру милиции общественной безопасности, финансируемой за счет средств федерального бюджета. Вневедомственная охрана в установленном порядке и в пределах своей компетенции самостоятельно решает вопросы финансово-хозяйственной, договорной и внешнеэкономической деятельности (п.12 Положения).

С другой стороны, обеспечение подразделений вневедомственной охраны материальным оснащением (средства связи, оргтехника, автотранспорт и т.п.) производится по установленным нормам за плату Министерством внутренних дел РФ. Для организации охраны с помощью пультов централизованного наблюдения вневедомственная охрана использует каналы связи, предоставляемые в установленном порядке Министерством связи РФ. Выделение помещений для размещения подразделений вневедомственной охраны, а также организации пунктов централизованной охраны производится соответствующими органами исполнительной власти. На охраняемых объектах служебные и подсобные помещения с оборудованием и инвентарем, коммунальные услуги (водоснабжение, освещение, оборудование связью, отопление, уборка и ремонт помещений) предоставляются вневедомственной охране бесплатно (подп.13-15 Положения).

Таким образом, подразделения вневедомственной охраны при органах внутренних дел, с одной стороны, представляют собой структурную единицу федеральных органов исполнительной власти, с другой, будучи юридическими лицами, используя государственное имущество, на договорной основе оказывают услуги в сфере охранного рынка. Возможны два следующих варианта.

1. Подразделения вневедомственной охраны при органах внутренних дел осуществляют публичные услуги, основываясь на государственной (или муниципальной) собственности, заключая договоры.

2. Подразделения вневедомственной охраны при органах внутренних дел занимаются предпринимательской деятельностью.

Следует согласиться со второй позицией, что органы исполнительной власти (в частности, МВД в лице подразделений вневедомственной охраны) в ряде случаев осуществляют хозяйственную (предпринимательскую) деятельность на рынке охранных услуг, при котором развитие конкуренции стало невозможным.

В подтверждение данного взгляда следует отметить позицию Министерства РФ по налогам и сборам, отразившуюся в письме от 29 декабря 2000 г. N 03-4-09/473/33 "О налоге на добавленную стоимость", согласно которой на основании Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 услуги по обеспечению безопасности имущества приведены под кодовым обозначением 7492000, при этом под кодовым обозначением 7490000 (организация по оказанию услуг в области охраны имущества предприятий, организаций, граждан; частный сыск) перечисляются услуги в области коммерческой деятельности. Вместе с тем согласно Общероссийскому классификатору "Отрасли народного хозяйства" (ОКОНХ) услуги вневедомственной охраны могут осуществляться любыми организациями и лицами, осуществляющими частный сыск. Таким образом, услуги вневедомственной охраны по охране имущества собственников не относятся к услугам, возложенным на государственные органы (или органы местного самоуправления), исполнение которых является исключительным полномочием данных государственных органов в этой сфере деятельности, в связи с чем услуги вневедомственной охраны по охране имущества собственников подлежат налогообложению на основании п.1 ст.146 части второй Налогового кодекса РФ (ранее, до вступления в силу Налогового Кодекса РФ действовало разъяснение Государственной налоговой службы от 22 августа 1994 г. N ВГ-6-01/307, устанавливающее, что деятельность подразделений вневедомственной охраны невозможно рассматривать как предпринимательскую, потому как она является основной их деятельностью).

Так, федеральный орган исполнительной власти фактически осуществляет предпринимательскую деятельность, в связи с чем представляется целесообразным внести изменения в п.3 ст.7 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части запрета на совмещение функций органов исполнительной власти и хозяйствующих субъектов

Решить данную проблему можно двумя путями: либо придать государственный статус вневедомственной охране, сузив субъектный состав до государственных органов, порядок финансирования свести к бюджетному; либо вывести подразделения вневедомственной охраны из структуры федеральных органов исполнительной власти.

Аналогичная двусмысленная ситуация с совмещением функций федеральных органов исполнительной власти с функциями субъектов предпринимательской деятельности наметилась и в отношении предупреждения и тушения пожаров.

Так, согласно ст.4 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" (с последующими изм. пожарная охрана подразделяется помимо государственной пожарной службы на ведомственную, добровольную пожарную охрану и объединения пожарной охраны. Основными задачами пожарной охраны в области пожарной безопасности являются организация предупреждения пожаров и тушение пожаров. К работам и услугам в области пожарной безопасности относятся: охрана от пожаров предприятий и населенных пунктов на договорной основе; проведение научно-технического консультирования и экспертизы; испытание веществ, материалов, изделий, оборудования и конструкций на пожарную безопасность (ст.24).

Исходя из вышесказанного, представляется правильным сделать следующий вывод.

Необходимо вывести два вида деятельности - предупреждение и тушение пожаров на договорной основе, а также осуществление вневедомственной охраны - из структуры федеральных органов исполнительной власти, т.к. они представляют собой исключительно предпринимательскую деятельность, требующую лицензирования. Так, ст.17 Федерального Закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в последующих ред.) в перечне видов деятельности, подлежащих лицензированию, упоминает как о негосударственной (частной) охранной деятельности, так и о предупреждении и тушении пожаров. Таким образом, с приведением антимонопольного законодательства в соответствие с Конституцией РФ, а именно ст.8, восстановится здоровая, полноценная конкуренция.

Е.И. Спектор,

научный сотрудник Института законодательства

и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП),

специалист в области административного права

"Право и экономика", N 8, август 2003 г.