Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 сентября 2023 г. N 16-УД23-17-К4 Суд изменил вынесенные ранее по уголовному делу судебные решения, переквалифицировав действия осужденного на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 сентября 2023 г. N 16-УД23-17-К4

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

Председательствующего Таратуты И.В.

судей Истоминой Г.Н. и Кочиной И.Г.

при секретаре Димаковой Д.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Вискова Н.В. в защиту осужденного К. на приговор Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 6 декабря 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 25 февраля 2022 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 27 сентября 2022 года.

По приговору Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 6 декабря 2021 года

К., ... несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 ¹ УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 25 февраля 2022 года приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 27 сентября 2022 года приговор от 6 декабря 2021 года и апелляционное определение от 25 февраля 2022 года оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Истоминой Г.Н., изложившей содержание обжалуемых судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступление осужденного К., его защитника Вискова Н.В., поддержавших доводы жалобы, выступление прокурора Полтавец И.Г., полагавшей кассационную жалобу оставить без удовлетворения, а судебные решения - без изменения, Судебная коллегия,

установила:

К. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено им 21 декабря 2020 года в г. Волгограде при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Висков Н.В. в защиту осужденного К. указывает на необоснованность вывода суда о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства, на то, что судами в полной мере не были учтены положения ст. 14, 88 УПК РФ. В обоснование виновности осужденного К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 ¹ УК РФ, суд сослался на показания оперуполномоченных сотрудников наркоконтроля, понятых и ряд письменных доказательств, которые не подтверждают наличие у К. умысла на незаконный сбыт наркотического средства. Настаивает на том, что масса изъятого у К. наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на его сбыт. Обращает внимание на заключение судебной экспертизы N 2031-н от 30 декабря 2020 года, согласно выводам которой на смывах с рук К. следов наркотических средств не обнаружено. С учетом изложенного, полагает, что действия К. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 ¹ УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия находит приговор и последующие судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ и ч. 3 ст. 14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, а неустранимые сомнения в виновности лица, возникающие при оценке доказательств, должны толковаться в пользу обвиняемого.

В силу ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Эти требования закона не в полной мере выполнены судом по настоящему делу.

Так, К. признан виновным в том, что он не позднее 21 декабря 2020 года в неустановленном месте и при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел не менее 8 свертков, в которых находилась смесь, содержащая производное наркотического средства N- метилэфедрона, общей массой 3,512 грамма, которое он стал незаконно хранить при себе с целью дальнейшего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц через тайники-закладки. 21 декабря 2020 года примерно в 15 часов 20 минут К. прибыл на участок местности с целью оборудования тайников-закладок с наркотическим средством для их последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц. Довести свой умысел до конца К. не смог, поскольку, не успев оборудовать тайники с наркотическими средствами и передать потенциальным покупателям информацию о месте нахождения тайников, был задержан 21 декабря 2020 года примерно в 15 часов 20 минут сотрудниками полиции, а наркотические средства в 8 свертках были обнаружены и изъяты.

Будучи допрошенным как в ходе предварительного, так и судебного следствия осужденный К. свою вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не признал, последовательно настаивая на том, что приобрел наркотик для личного потребления (т. 3 л.д. 19, 79-83, 216).

Отвергая позицию К. об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт наркотического средства, суд сослался на то, что она противоречит исследованным доказательствам: показаниям свидетелей и письменным материалам дела.

Между тем, показаниями свидетелей А., Х., Л. - оперуполномоченных ОНК У МВД России по г. Волгограду подтверждается лишь факт задержания ими К. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в районе бывшего консервного завода, где по имевшейся у них оперативной информация часто делались закладки с наркотическими веществами. В ходе осуществления наблюдения ими был замечен молодой человек, у которого при себе имелся рюкзак и мобильный телефон, они его остановили и стали выяснять причину его появления на данном участке местности, однако тот стал невнятно отвечать, сказав, что идет на тренировку, отказался назвать свои данные, в связи с чем они решили его задержать, в присутствии понятых был проведен личный досмотр К., в ходе которого при нем были обнаружены свертки с неизвестным веществом.

Таким образом, из показаний названных свидетелей следует, что К. не совершал каких-либо активных действий, направленных обустройство закладок для незаконного сбыта наркотических средств.

Более того, какой-либо конкретной информации, указывающей на то, что К. подозревался в причастности к незаконному обороту наркотических средств, у сотрудников правоохранительных органов не имелось. В день произошедших событий К. был задержан только в связи с тем, что он находился на участке местности, где часто делают закладки с наркотиками, что вызвало у сотрудников полиции подозрения.

Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что у К. имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств. При осмотре квартиры, в которой он проживал, приспособлений для расфасовки и упаковки наркотических средств для последующего удобного сбыта не обнаружено (т. 1 л.д. 32-42).

Иные доказательства, приведенные судом в приговоре, а именно: показания свидетелей О. и К. - понятых, принимавших участие в личном досмотре К., а также протокол личного досмотра К. и находящихся при нем вещей, результаты оперативно-розыскного мероприятия подтверждают лишь факт изъятия у осужденного свертков с наркотическим средством.

Другие доказательства, свидетельствующие о том, что К. совершил действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства, стороной обвинения не представлены и в приговоре не приведены.

Кроме того, из предъявленного К. обвинения и обвинительного заключения не следует, что ему вменялось приобретение с целью последующего сбыта наркотического средства в удобной для сбыта упаковке либо то, что он осуществил такую расфасовку самостоятельно.

Мотивируя наличие у К. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на то, что они были расфасованы в удобную для сбыта упаковку в количестве 8 пакетов, а также на объем наркотического средства общей массой 3,512 грамма, при том, что сам К. потребителем наркотических средств не является.

Однако утверждение суда о том, что К. не употреблял наркотические средства, противоречит материалам дела.

Так, из показаний свидетелей А., Х. и Л. следует, что на момент задержания К. находился в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем в отношении него был составлен протокол об административном правонарушении.

Постановлением мирового судьи судебного участка N 79 Дзержинского судебного района г. Волгограда от 22 декабря 2020 г. К. признан виновным в невыполнении законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения, при наличии достаточных оснований полагать, что он потребил наркотические средства или психотропные вещества без назначения врача либо новые потенциально опасные психоактивные вещества, то есть в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ и подвергнут административному аресту сроком на 3 суток.

Отвергая показания осужденного К. о том, что он приобрел наркотик для личного потребления в связи с тяжелым моральным состоянием, показания матери осужденного К. подтвердившей показания сына, суд не привел какие-либо конкретные факты в опровержение этих сведений, сославшись лишь на то, что К. пытается ввести суд в заблуждение, а свидетель К. пытается помочь сыну избежать более сурового наказания.

Изложенное свидетельствует о том, что в основу вывода о виновности К. судом положен только факт его задержания и изъятия наркотического средства общей массой 3,512 грамма и расфасовка его в удобную для сбыта упаковку, в пакеты в количестве 8 штук.

Однако сами по себе вышеуказанные обстоятельства без совокупности других доказательств, подтверждающих намерение осужденного поместить наркотическое средство в закладки, об умысле на незаконный сбыт наркотического средства не свидетельствуют.

Эти данные судом не были приняты во внимание, вывод суда о совершении К. покушения на незаконный сбыт наркотического средства носит предположительный характер, в связи с чем не может быть признан обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами районного суда, дополнительно отметил, что на наличие у К. умысла на незаконный сбыт наркотических средств указывает также изъятая в ходе его личного досмотра ложка с остатками земли и участок местности, на котором он был задержан.

Между тем, судебная коллегия апелляционного суда в своем решении не указала мотивов, по которым она пришла к выводу о том, что К. намеревался или использовал названный предмет на местности с целью реализации умысла на сбыт наркотиков.

Необоснованно в нарушение требований ч. 2 ст. 45 и ст. 51 Конституции Российской Федерации, согласно которым каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, при этом гражданин вправе не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, а также положений ч. 2 ст. 16, пп. 3 и 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, предоставляющих обвиняемому (подозреваемому) право возражать против обвинения либо отказаться от дачи показаний, суды первой и апелляционной инстанций, опровергая доводы стороны защиты об отсутствии у К. умысла на сбыт наркотического средства и о неверной квалификации его действий, сослались на отказ К. добровольно предоставить правоохранительным органам пароли от изъятых у него мобильных телефонов, в связи с чем экспертам не удалось получить доступ к содержащейся в телефоне информации.

Между тем, отказ обвиняемого от показаний не может быть истолкован против него либо являться даже косвенным подтверждением виновности. Согласно презумпции невиновности обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Таким образом, избранный К. способ защиты от предъявленного ему обвинения суды учли в качестве обстоятельства, подтверждающего его виновность, что недопустимо. Кроме того, данный вывод судов также основан на предположении о возможном содержании в памяти мобильных телефонов К. сведений, подтверждающих его причастность к сбыту наркотических средств.

Допущенные судами первой и апелляционной инстанции нарушения положений ст. 14, 88 УПК РФ о правилах оценки доказательств и принципа презумпции невиновности, являются существенными, повлиявшими на исход дела, что в силу ч. 1 ст. 401 ¹⁵ УПК РФ является основанием изменения приговора и последующих судебных решений.

Принимая во внимание установленные судом фактические обстоятельства содеянного К., правильно его действия надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере.

В связи с переквалификацией действий осужденного на менее тяжкое преступление, ему надлежит назначить менее строгое наказание.

При назначении наказания осужденному Судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности К., который совершил преступление впервые, характеризуется положительно как до его задержания, так и за время отбывания наказания в исправительном учреждении, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоял, обучался в высшем учебном заведении, имеет ряд почетных грамот и благодарственных писем, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств Судебная коллегия в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признает признание осужденным вины в приобретении и хранении наркотического средства, раскаяние в содеянном, исключительно положительные данные, характеризующие его личность.

Оснований для применения при назначении наказания К. положений ч. 6, ч. 6 ¹ ст. 88 УК РФ в связи с заявлением стороны защиты о приобретении осужденным наркотического средства в несовершеннолетнем возрасте, Судебная коллегия не усматривает, поскольку хранение наркотического средства осужденный совершил по достижении 18-летнего возраста.

Судом первой инстанции не установлены исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенного К. преступления, влекущие применение при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ, а также ст. 73 УК РФ. Судебная коллегия также не усматривает оснований для назначении осужденному наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, и условного осуждения.

Не назначены судом первой инстанции и дополнительные наказания, в связи с чем Судебная коллегия также не назначает эти наказания.

Определяя размер наказания, Судебная коллегия учитывает, что на день принятия решения К. отбыто 1 год 6 месяцев 26 дней в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы К., как лицу, совершившему тяжкое преступление, ранее не отбывавшему лишение свободы, надлежит назначить в исправительной колонии общего режима.

В связи с тем, что К. в результате неправильного осуждения за более тяжкое преступление отбывал наказание в исправительной колонии строгого режима, срок отбытого им наказания подлежит зачету в срок лишения свободы в исправительной колонии общего режима в соответствии с правилами ст. 72 УК РФ.

Такая правовая позиция сформулирована в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 марта 2023 г. N 8-п "По делу о проверке конституционности части третьей.1 статьи 72 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Г.А. Алексеева", согласно которой федеральному законодателю надлежит установить правовое регулирование правил зачета времени лишения свободы, отбытого лицом в ошибочно назначенном ему исправительном учреждении более строгого вида, в срок лишения свободы, подлежащего отбытию на основании судебного решения, постановленного в результате пересмотра (отмены или изменения) первоначального приговора (иного судебного акта).

Впредь до внесения федеральным законодателем в правовое регулирование изменений, вытекающих из настоящего Постановления, засчитывать срок лишения свободы, отбытого лицом в ошибочно назначенном ему исправительном учреждении более строгого вида, в срок лишения свободы, подлежащего отбытию на основании судебного решения, постановленного в результате пересмотра (отмены или изменения) первоначального приговора (иного судебного акта), надлежит посредством использования коэффициентов, установленных в настоящее время для зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей.

Исходя из смысла постановления, на какие-либо исключения из этого правила в случае изменения более строгого вида исправительного учреждения на более мягкий Конституционным Судом не указано, а потому Судебная коллегия находит подлежащими применению по настоящему делу правила зачета наказания, отбытого К. в исправительной колонии строгого режима, в срок наказания, назначенного ему в исправительной колонии общего режима.

С учетом указанной правовой позиции наказание, отбытое К. в исправительной колонии строгого режима с 25 февраля 2022 года на день принятия Судебной коллегией решения 21 сентября 2023 года подлежит зачету в срок лишения свободы в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. "б" ч. 3 ¹ ст. 72 УК РФ из расчета один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Время содержания К. под стражей с 24 декабря 2020 года по 21 января 2021 года и с 6 декабря 2021 года до 25 февраля 2022 года в соответствии с ч. 3 ² ст. 72 УК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день, а время нахождения под домашним арестом с 22 января 2021 года по 26 июля 2021 года в соответствии с ч. 3 ⁴ ст. 72 УК РФ - из расчета два дня за один день лишения свободы.

Время отбывания наказания К. в исправительной колонии строгого режима после принятия настоящего решения и до перевода его в исправительную колонию общего режима также подлежит зачету из расчета один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401 ¹⁴, ч. 1 ст. 401 ¹⁵, 401 ¹⁶ УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 6 декабря 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 25 февраля 2022 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 27 сентября 2022 года в отношении К. изменить.

Переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 ¹ УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 3 (три) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок лишения свободы в исправительной колонии общего режима, наказание, отбытое К. в исправительной колонии строгого режима с 25 февраля 2022 года до 21 сентября 2023 года, из расчета один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима, время содержания под стражей с 24 декабря 2020 года по 21 января 2021 года и с 6 декабря 2021 года до 25 февраля 2022 года - из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, время нахождения под домашним арестом с 22 января 2021 года по 26 июля 2021 года - из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Председательствующий

Таратута И.В.

Судьи:

Истомина Г.Н.

Кочина И.Г.