Проблемы применения "заранее исчисленных убытков" в российском праве (В.С. Евтеев, "Законодательство", N 8, август 2003 г.)

Проблемы применения "заранее исчисленных убытков" в российском праве

В теории возмещения убытков одной из наиболее спорных является проблема предварительного исчисления убытков, или определения их "в твердом размере". Очевидно, что такой прием позволяет ликвидировать многие затруднения при составлении расчетов и документальном доказывании потерь. Заранее исчисленные убытки дают возможность предотвратить инфляционные потери, защититься от резких изменений цен и обеспечить успешное взыскание убытков.

Российской правовой системе не известно понятие заранее исчисленных убытков, и их применение в деловой практике является скорее исключением, чем правилом. Теоретическая разработка проблемы в современной юридической литературе также отсутствует. Вместе с тем, в правовой доктрине советского периода она исследовалась, причем существовало как отрицательное, так и положительное отношение к предварительному расчету убытков в договоре.

Так, Л.А. Лунц утверждал, что система исчисления убытков, сводящаяся к предварительной их оценке, неприемлема по принципиальным соображениям, поскольку она порождает "концепцию фикций", оторванную от конкретной хозяйственной ситуации*(1). Разделяя его позицию, В.В. Васькин доказывал, что нормативные убытки, т.е. убытки, нормированные в договоре, противоречат сущности возмещения убытков. Свои выводы он аргументировал тем, что при нормировании убытков в договоре санкции рассчитываются, исходя из стоимости неисполненного обязательства, которая не находится в функциональной зависимости от суммы убытков. В результате возникает несоответствие размера взыскиваемых убытков и размера фактических убытков, что подрывает эффективность самого института возмещения убытков*(2). Иной точки зрения придерживался А.Н. Новошицкий, не соглашавшийся с тем, что убытки нельзя рассчитать до нарушения договора и даже до его заключения. По его мнению, средний размер убытков от того или иного хозяйственного правонарушения вполне может определяться договором, в доказательство чего приводил конкретные примеры, связанные с успешным взысканием убытков крупными производственными предприятиями*(3).

На наш взгляд, предпочтительной является точка зрения правоведов, не видящих препятствий для определения возможных будущих убытков в договоре. В пользу данной точки зрения можно привести следующие соображения.

Во-первых, в действующем законодательстве встречаются аналоги заранее исчисленных убытков. Обращает на себя внимание такая мера защиты авторских и смежных прав, предусмотренная Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах", как выплата компенсации в сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, устанавливаемых законодательством Российской Федерации, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Данная мера представляет собой по сути установленные законом заранее оцененные убытки, способ исчисления которых основан на соотношении с минимальным размером оплаты труда и усмотрении суда. Этот вывод подтверждают, во-первых, название "компенсация", которое означает возмещение потерь от нарушения прав, и, во-вторых, то, что выплата компенсации применяется вместо возмещения убытков. В дополнение к названному случаю можно привести правило ст.119 Воздушного кодекса РФ, устанавливающей твердые размеры ответственности перевозчика за утрату, недостачу или повреждение груза, багажа и вещей, находящихся при пассажире. Имеются и другие примеры в законодательстве, определяющие убытки в твердом размере. Таким образом, действующее гражданское законодательство предусматривает конкретный вариант определения заранее оцененных убытков, и это принципиально важно, поскольку подтверждает возможность использования данного правового средства участниками российского гражданского и торгового оборота путем установления соответствующих условий в договорах.

Во-вторых, необходимо принимать во внимание зарубежный и международный опыт регулирования "заранее исчисленных убытков". Наиболее разработанной следует признать концепцию "заранее исчисленных убытков" в доктрине и судебной практике англо-американского права. Согласно этой концепции взыскание предусмотренной суммы в случае нарушения договора зависит от того, какое отношение к предполагаемому ущербу имеет данная сумма: является ли она действительной предварительной оценкой будущего ущерба, который может произойти вследствие нарушения договора, или она установлена с целью воздействовать на другую сторону с тем, чтобы та добросовестно исполнила свое обязательство*(4). В последнем случае установленная договором сумма взысканию не подлежит. Ключевыми условиями взыскания суммы, указанной в договоре, являются факт предварительного установления ущерба и пропорциональность суммы предполагаемому ущербу, при этом не имеет принципиального значения, обозначена ли сумма в договоре словом "убытки". Важно отметить, что при признании английским или американским судом установленной договором суммы заранее определенными убытками сумма присуждается истцу без требования предоставления потерпевшим доказательств о действительном размере ущерба*(5).

В международном торговом обороте практика установления в договоре суммы предполагаемых убытков также нашла отражение. Так, в ст.7.4.13 Принципов УНИДРУА указано, что неисполнившая сторона должна уплатить установленную договором сумму потерпевшей стороне за допущенное нарушение, причем потерпевшая сторона имеет право получить эту сумму независимо от размера действительно понесенного ею ущерба*(6). Важным является положение этой же статьи о том, что сумма согласованного платежа может быть снижена до разумных пределов, если она чрезмерно велика с учетом реально возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств. Изменение обременительных оговорок о согласованном платеже при неисполнении предполагает исследование судом доказательств наличия убытков и их причинной связи с нарушением. Поэтому потерпевшей стороне следует быть готовой доказывать существование фактических убытков несмотря на наличие договорного условия о "заранее оцененных убытках".

В-третьих, учитывая опыт отечественных и зарубежных разработок концепции "заранее исчисленных убытков", а также практику международной унификации, хотелось бы подчеркнуть, что рассматриваемый институт - не фикция, а вполне осязаемая реальность. Подчеркнем: закрепленные в договоре убытки не стоит расценивать как санкции, имеющие штрафной характер, поскольку сущность заранее исчисленных убытков проявляется как раз при сопоставлении их с неустойкой в виде штрафа. Основное отличие заключается в том, что штраф имеет абстрактный по отношению к нарушению договора характер и может быть как значительно меньше, так и больше фактически понесенных убытков, в то время как договорный размер убытков определяется, исходя из конкретных нарушений договора и соответствующих прогнозируемых последствий, а не из размера неисполненного обязательства. Причем исчисленные в договоре убытки в большинстве случаев приблизительно отражают имущественные потери потерпевшей стороны. Это становится возможным за счет того, что размер денежной суммы определяется на основе обобщения данных о выполнении договорных обязательств контрагентами и учета отрицательных последствий нарушения договора, а также принимаемых к уменьшению убытков мер.

Так, специфика производства определенных товаров позволяет еще до заключения договора определить конкретные разумные меры по уменьшению убытков от возможной непоставки либо некачественной поставки и размеры расходов, связанных с указанными мерами. В результате выявления наиболее часто повторяющихся нарушений договора, типовых последствий и разумных мер к уменьшению убытков для каждого вида нарушения становится возможным расчет предполагаемых убытков. При этом моделируется причинная связь между нарушением договора и убытками и рассчитывается размер возможных потерь. Подобная работа должна организовываться юридической службой предприятия. Для достижения оптимальных результатов следует разработать специальное методическое обеспечение, определяющее конкретные способы моделирования причинной связи между нарушением договора и убытками, прогнозирования и расчета будущих убытков, порядок их закрепления в договоре. Такое обеспечение позволит с учетом производственной и коммерческой специфики до заключения соответствующего договора сформулировать предложения по твердым суммам убытков либо по способам их исчисления для каждого конкретного нарушения договора.

Обратимся теперь к правовому обоснованию определения в договоре будущих убытков. Здесь следует учитывать, что критерии "заранее исчисленных убытков", опирающиеся на действующее законодательство или судебную практику, отсутствуют. Поэтому не остается иного выхода, кроме как создавать эту практику, основываясь на дозволительных нормах Гражданского кодекса РФ. В п.1 ст.15 ГК РФ предусматривается лишь возможность договорного определения возмещаемых убытков в меньшем размере, чем фактически понесенные потери. Опираясь на это положение, а также на общее дозволение ст.421 ГК РФ, посвященной свободе договора, можно сконструировать понятие "заранее исчисленных убытков" именно для российской правовой системы.

Прежде всего, исчисление возможных будущих убытков должно в определенной степени ограничивать сумму возмещаемых убытков по сравнению с фактически понесенными. Несмотря на отсутствие судебной практики по взысканию "заранее исчисленных убытков", очень вероятно, что несоблюдение этого условия будет рассматриваться как злоупотребление правом в соответствии с п.1 ст.10 ГК РФ и вызовет применение к исчисленным в договоре убыткам по аналогии ст.333 ГК РФ, регулирующей уменьшение неустойки. В свою очередь, основанная на законе возможность свободного определения условий договора позволяет сторонам заранее в заключаемом договоре решать такой важнейший вопрос применения ответственности за неисполнение обязательств, как определение размера возмещаемых убытков либо механизма их расчета. Можно предположить, что в конкретных судебных делах ответчики будут пытаться представить "заранее оцененные убытки" как неустойку с применением правил ст.333 ГК РФ об уменьшении последней ввиду явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Поэтому заинтересованной стороне потребуется представлять все документы, связанные с предварительным расчетом убытков, что возможно только при ответственном подходе к преддоговорной работе по прогнозированию и исчислению убытков. Говоря языком англо-американского права, судом будет оцениваться "подлинность" предварительной оценки убытков. При этом целесообразно использовать позитивный опыт общего права, когда истинность предварительной оценки потерь опровергается тем, что зафиксированная в договоре сумма по своей природе имеет цель принудить должника к исполнению обязательств в натуре под страхом взыскания денежных средств*(7).

Итак, исчисление возможных будущих убытков является одним из важнейших направлений эффективной договорной работы. Использование договора в данном случае обеспечивает надежную защиту интересов контрагентов в случае нарушения обязательств, потому что потерпевшей стороне для взыскания убытков нужно будет только доказать факт нарушения договора и представить текст самого соглашения. Причинная связь между нарушением договора и убытками, а также рассчитанный размер убытков предполагаются существующими и достоверными, пока неисправный должник не докажет обратное. Таким образом, существенно упрощается задача сотрудников, добивающихся возмещения убытков своей фирмы.

Говоря о конкретных способах указания размера убытков в договоре, можно выделить: а) закрепление размера убытков в твердой сумме и б) определение ставки убытков в зависимости от объема невыполнения и сроков нарушения договорных обязательств (например, за единицу недопоставленной продукции; за время просрочки; за поставку единицы продукции ненадлежащего качества).

Допустимо закрепить в договоре механизм расчета будущих убытков. Один из вариантов содержится в п.2 письма ВАС РФ от 27 ноября 1992 г. N С-13/ОП-334. Он состоит в том, что в тексте соглашения предусматривается возмещение должником в случае неисполнения обязательств всех уплаченных кредитором процентов за пользование кредитом, взятым для перечисления полученной суммы должнику. При этом кредитору придется доказать только уплату банку процентов и невыполнение должником обязательств. На наш взгляд, в данный механизм расчета убытков следует внести некоторые коррективы. Дело в том, что в договоре должно предусматриваться возмещение не всех процентов за пользование кредитом, а только уплаченных банку с момента, когда договор должен был быть исполнен. Проценты же за пользование кредитом, уплаченные до нарушения должником обязательств, не могут рассматриваться как заранее оцененные убытки.

Для организаций розничной торговли размер предполагаемых убытков в договоре может определяться как их среднесуточный валовый доход, помноженный на количество дней невозможности осуществлять торговлю соответствующим товаром из-за его непоставки, за вычетом дохода, полученного от продажи других товаров. Аналогичный способ исчисления убытков в договоре можно найти в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 марта 1999 г. по делу N КГ-А40/642-99, где речь идет о взыскании убытков арендатора*(8).

Возможно договорное определение убытков в твердой сумме либо способа их расчета для различных видов неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательств (непоставка, недопоставка, некачественная или некомплектная поставка, нарушение ассортимента и т.д.). Такая дифференциация убытков, являющаяся результатом детальной проработки договорной, производственной и коммерческой практики, представляется наиболее эффективной. В связи со сказанным интересными представляются положения англо-американского права, связанные с разграничением "заранее оцененных убытков" и штрафа. В частности, когда одна и та же сумма должна быть уплачена при наступлении одного или нескольких либо всех предусмотренных событий, одни из которых могут быть причиной серьезного ущерба, а другие - незначительного, предполагается, что соответствующее условие имеет штрафной характер*(9). Данное решение, по всей видимости, продиктовано тем обстоятельством, что дифференциация будущих убытков в договоре является показателем обоснованности их расчета, поскольку одной и той же суммой обычно нельзя отразить предполагаемые потери от различных нарушений.

Другой вариант ограничения размера ответственности в договоре помимо "заранее исчисленных убытков" - это исключение определенных видов убытков из состава возмещаемых убытков (например, упущенной выгоды, утраты и повреждения имущества, тех или иных видов расходов). Однако размер убытков в договоре не может уменьшаться настолько, чтобы один из контрагентов стал фактически безответственным. В этом случае имеет место злоупотребление правом более сильного контрагента (п.1 ст.10 ГК РФ), и такое право может быть лишено судебной защиты. Кроме того, заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении возмещаемых убытков за умышленное нарушение обязательств ничтожно (п.4 ст.401 ГК РФ).

Исследования проблемы заранее исчисленных убытков приводят к выводу, что их регулирование, существующее в отечественном праве, нуждается в значительном усовершенствовании. При этом следует исходить из того, что установление будущих убытков в договоре в размере меньшем, чем фактические убытки, в рамках п.1 ст.15 ГК РФ не в полной мере защищает интересы кредитора в случае возможного нарушения договора. Также необходимо ввести само понятие "заранее исчисленных убытков" в текст закона, чтобы создать ориентиры для участников коммерческого оборота при заключении договоров. Таким образом, можно сформулировать предложения по изменению действующего гражданского законодательства. В ст.393 ГК РФ следует внести п.5 следующего содержания: "Если договор предусматривает, что должник обязан уплатить в виде заранее оцененных убытков определенную сумму кредитору за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, кредитор имеет право получить эту сумму независимо от размера действительно понесенных убытков.

В случае, когда подлежащая уплате сумма заранее оцененных убытков явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить сумму заранее оцененных убытков".

В.С. Евтеев,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 8, август 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М., 1950. С.238.

*(2) Васькин В.В. Возмещение убытков в гражданско-правовых обязательствах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1971. С.31-33, 122.

*(3) Новощицкий А.Н. Компенсационная функция денежных санкций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Донецк, 1975. С.26-27.

*(4) Комаров А.С. Понятие и содержание договорной ответственности в праве Англии и США: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С.141.

*(5) Там же. С.143.

*(6) Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА / Под ред. А.С. Комарова. М., 1996. С.245.

*(7) Contract in a Nutshell. London, 1994. Р.100.

*(8) См.: СПС "Гарант".

*(9) Комаров А.С. Понятие и содержание договорной ответственности в праве Англии и США. С.111; Contract in a Nutshell. Р.100.