Обсуждаем поправки к Закону об адвокатуре (В.Я. Залманов, "Адвокат", N 9, сентябрь 2003 г.)

Обсуждаем поправки к Закону об адвокатуре

Группой депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации разработан и внесен на рассмотрение в Государственную Думу законопроект "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Целью этого законопроекта, как указывается в пояснительной записке к нему, является устранение выявленных недостатков действующего Закона.

Данные поправки уже прошли первое чтение и в ближайшее время должны быть рассмотрены Думой во втором чтении, но пока широко не обсуждались в адвокатской среде. Учитывая это, редакция сочла целесообразным организовать такое обсуждение на страницах журнала и предлагает читателям принять в нем участие.

Поправки к Закону должны быть продуманными

В целом предложенные поправки к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" необходимы. Поправки не изменят концепцию Закона, не вызовут необходимости дополнительных материальных вложений, не потребуют каких-либо организационных усилий в процессе их применения.

Поправки к Закону истребованы практикой его применения. Например, явно недостаточным оказался месячный срок, в течение которого совет адвокатской палаты должен рассмотреть представление территориального органа юстиции о прекращении статуса адвоката (п.5 ст.17). В практике совета Адвокатской палаты г. Москвы уже возникали ситуации, когда в течение одного месяца оказалось невозможным проверить сведения, подтверждающие легитимность дипломов о высшем юридическом образовании адвокатов, в отношении которых было вынесено представление.

Отсутствие в ст.22 Закона указания, в соответствии с которым коллегия адвокатов обязана уведомить адвокатскую палату субъекта Федерации об изменении состава адвокатов - членов коллегии, привело к тому, что немало адвокатов просто "потерялось". Неточность формулировки подп.1 п.1 ст.16 Закона привела к тому, что адвокаты, назначенные на государственную должность, вынуждены были не приостанавливать свой статус, а прекращать.

Пользуясь предоставленной возможностью, хотелось бы обратить внимание на некоторые положения Закона, которые не учтены представленными поправками. В частности, необходимо уточнить поправку, предлагаемую в подп.1 п.1 ст.16 Закона. Речь идет о том, что статус адвоката приостанавливается в случае его назначения в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе. Но как быть, например, если адвокат назначается федеральным судьей, мировым судьей или избирается третейским судьей на постоянной основе, ректором юридического вуза? Здесь обнаруживается явный пробел, который, необходимо устранить.

В Законе для оформления отношений между адвокатом и его доверителем используется гражданско-правовая конструкция в форме договора поручения и договора на оказание возмездных юридических услуг. Представляется, что она не соответствует характеру отношений, возникающих между адвокатом и его клиентом (доверителем) в процессе оказания юридической помощи. Эта позиция высказана советом Адвокатской палаты г. Москвы. В частности, по договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия, а права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. В то же время в соответствии с абз.1 п.2 ст.25 Закона предусмотрено оказание юридической помощи не только доверителю, но и назначенному им лицу.

В договоре поручения речь идет об определенных юридических действиях, совершаемых поверенным от имени и за счет доверителя. Очевидно, что осуществляемое адвокатом оказание юридической помощи в виде процессуального представительства, консультирования и т.д. не может быть отнесено к юридическим действиям такого рода.

Договор возмездного оказания услуг тоже не подходит к отношениям, возникающим между адвокатом и доверителем, так как включает в себя многие элементы договоров, используемых в предпринимательской деятельности (договора подряда, бытового подряда и т.д.), а самое главное, ставит адвоката в один ряд с предпринимателями. Поэтому представляется оправданной позиция совета Адвокатской палаты г.Москвы, который считает, что наиболее подходящим видом гражданско-правового договора, который мог бы использоваться в адвокатской деятельности, является договор об оказании юридической помощи.

Пункт 7 ст.25 Закона, думается, необходимо дополнить указанием на то, что за счет получаемого вознаграждения адвокат осуществляет профессиональные расходы, в том числе и на содержание своего помощника или стажера. В противном случае коллегии адвокатов или адвокатские бюро под разными предлогами будут уклоняться от заключения трудовых договоров с помощниками и стажерами адвокатов.

Кроме того, ст.31 Закона необходимо дополнить новеллой, что совет Адвокатской палаты субъекта Российской Федерации ведет учет (реестр) адвокатских образований, зарегистрированных на его территории.

Семь раз отмерь!

Председатель Московской коллегии адвокатов "Межрегион" доктор юридических наук С.С. Юрьев приводит свои аргументы нецелесообразности принятия поправки, согласно которой из текста Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" исключается упоминание о договоре возмездного оказания услуг.

К недостаткам действующего Закона, устранить которые призван представленный законопроект, в числе прочих отнесена и содержащаяся в Законе характеристика соглашений об оказании юридической помощи гражданско-правовых договоров: поручения или возмездного оказания услуг.

Предлагается норма, согласно которой вся адвокатская деятельность может осуществляться только на основании договора поручения. Из текста Закона исключается упоминание о договоре возмездного оказания услуг как формы юридического закрепления отношений между адвокатом и доверителем. Стремление оградить адвокатскую деятельность от любого "подозрения в предпринимательстве" понятно и заслуживает поддержки. Однако следует отделить зерна от плевел и, прежде чем принимать поправку, еще раз проанализировать содержание адвокатской деятельности и спрогнозировать, как на ней отразится подобное нововведение.

Известно, что согласно ст.971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. В соответствии со ст.972 ГК РФ доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. Согласно ст.973 ГК РФ поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя; причем указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными. С известными оговорками эти нормы применимы, когда речь идет о представительстве доверителя в судебном процессе. Однако положения ч.2 ст.977 ГК РФ ("доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него во всякое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно") не могут применяться в деятельности адвоката. В частности, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты по уголовному делу. Таким образом, конструкция, по которой адвокатская деятельность осуществляется только на основании договора поручения, дает трещину.

Если же применить предлагаемую формулу о договоре поручения к такой разновидности адвокатского труда, как консультирование граждан и юридических лиц, то странность этой юридической конструкции станет еще более очевидной. При консультировании никаких юридических действий от имени доверителя не совершается, гражданско-правовых отношений поручения не возникает. Встает вопрос: как посредством договора поручения можно дать правовую характеристику консультирования как формы адвокатской деятельности?

Если строго придерживаться предлагаемых поправок рассматриваемых изменений, адвокаты должны будут полностью прекратить консультирование и иные виды юридической помощи, не охватываемые договорами поручения. Понятно, что этого не произойдет, реальная жизнь войдет в противоречие с позитивно-правовым предписанием, и через некоторое время все вернется на круги своя. В этой связи предлагаемые изменения ст.25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" вызывают обоснованные сомнения, а возможные последствия их принятия можно расценить как отрицательные.

В.Я. Залманов,

вице-президент Совета адвокатской палаты г.Москвы,

первый вице-президент Гильдии российских адвокатов,

вице-президент Московского клуба юристов,

председатель Президиума Межтерриториальной коллегии адвокатов

"Адвокат", N 9, сентябрь 2003 г.