Предмет и метод международного банковского права (Н.Ю. Ерпылева, "Адвокат", N 9, сентябрь 2003 г.)

Предмет и метод международного банковского права

Предметом регулирования банковского права выступает специфическая группа общественных отношений, объектом которых является банковская деятельность. Банковская деятельность состоит, в свою очередь, из целого комплекса банковских операций, служащих правовой формой реализации функций банков. Основные функции банков в любом государстве сводятся к следующему:

1) мобилизация временно свободных денежных средств и размещение их от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности в форме кредитования государства, юридических и физических лиц;

2) финансовые расчеты и формирование платежной системы государства;

3) денежная эмиссия в банкнотной и депозитной формах;

4) осуществление функций профессионального участника рынка ценных бумаг путем выпуска и размещения фондовых ценностей;

5) осуществление консультационных услуг по финансовым и экономическим вопросам путем сбора, анализа и распространения соответствующей информации.

Бесспорным является тот факт, что функции банков имеют экономическую природу и присущи банкам как финансовым посредникам на рынке финансовых услуг. Главная задача, стоящая перед банками, заключается в том, чтобы аккумулировать избыточные (временно свободные) денежные ресурсы путем привлечения вкладов и превращать их в ссудный капитал, выдавая кредиты различным субъектам. Эти кредиты используются на расширение производства и развитие потребительского рынка. Кредитование неизбежно влияет на структурную и инвестиционную политику путем определения приоритетных направлений модернизации и технического переоснащения промышленности и сельского хозяйства, что в конечном счете оказывается решающим фактором в развитии научно-технического прогресса, экономического роста государства и улучшения уровня жизни населения.

Банковские системы различных государств функционируют не в изоляции друг от друга, а наоборот, находятся в постоянной взаимозависимости, взаимовлиянии и взаимодействии. Развитие мировой экономики и международных экономических отношений с неизбежностью приводит к появлению "иностранного элемента" в национальных банковских системах в различных формах - проникновения иностранного капитала в банковский сектор экономики того или иного государства, развития международного и регионального сотрудничества по формулированию общих стандартов банковского регулирования, формирования трансграничного рынка банковских услуг и т.д. Все это закономерно приводит к возникновению специфического правового комплекса, объектом регулирования которого выступает банковская деятельность, осложненная "иностранным элементом". Такой правовой комплекс получил название международного банковского права (далее - МБП). Самостоятельный характер международного банковского права проявляется в том, что ему свойственны особый предмет (объект) регулирования, специфические субъекты, источники, а также методы регулирования, на рассмотрении которых остановимся более подробно.

Понятие, предмет и метод международного банковского права

Предметом регулирования международного банковского права выступают банковские правоотношения, объектом которых является банковская деятельность, осложненная "иностранным элементом". Присутствие иностранного (или международного) элемента может осуществляться в различных формах, например в форме открытия филиала иностранного банка на территории другого государства, в форме создания межгосударственного банка или международной универсальной либо региональной валютной системы и т.д. Сразу следует отметить, что банковские правоотношения неоднородны по своему характеру. Это могут быть как внутригосударственные отношения, включающие иностранный элемент в том или ином виде (например, создание международной платежной системы SWIFT)*(1), так и истинно межгосударственные отношения властного характера (например, создание международной универсальной валютной системы в рамках Международного валютного фонда)*(2). Такая неоднородность банковских правоотношений определяется прежде всего спецификой участвующих в них субъектов. Субъектами международного банковского права выступают субъекты различной юридической природы. Это и субъекты международного права (государства, международные межправительственные организации), и субъекты национального права (юридические и физические лица). Следует учитывать, что один и тот же субъект может стать участником как международно-правовых, так и национально-правовых отношений. В частности, государство, являясь членом международной валютно-финансовой организации, например Международного банка реконструкции и развития (МБРР), имеет право получать от нее кредиты для достижения взаимосогласованных целей. В этом случае отношения между МБРР и государством-членом неизбежно принимают межгосударственную форму. В то же время, если это государство заключит соглашение о предоставлении займа с синдикатом банков, то такие правоотношения будут носить гражданско-правовой характер и регулироваться соответствующим (применимым) национальным правом.

Таким образом, международное банковское право регулирует отношения, объектом которых является международная банковская деятельность. Термин "международная", употребляемый в данном контексте, означает, что банковская деятельность включает в себя "иностранный элемент", т.е. выходит за рамки одного государства и осуществляется либо на территории двух и более государств в той или иной форме (например, оказание трансграничных банковских услуг, открытие филиала иностранного банка), либо выступает как результат взаимодействия субъектов международно-правового характера (например, создание международной валютной системы, формирование международной валютно-финансовой организации - МБРР, ЕБРР и т.д.). Само понятие "банковская деятельность" можно толковать в широком и узком смысле. В узком смысле она представляет собой совокупность банковских операций, которые есть не что иное, как форма реализации функций банков. В широком смысле понятие "банковская деятельность" включает в себя не только комплекс банковских операций, но и порядок организации и функционирования банков, иными словами "отношения по поводу функционирования банковской системы, возникновения и развития ее элементов"*(3). Следует отметить, что независимо от узкого или широкого толкования термина "банковская деятельность" ее ключевым звеном будет выступать понятие "банк". Остановимся на его анализе более подробно.

Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. "О банках и банковской деятельности" в редакции от 21 марта 2002 г.*(4) предлагает следующее законодательное определение банка. Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ч.2 ст.1). Таким образом, законодательное определение банка дается через введение новой правовой категории "кредитная организация". Под кредитной организацией закон понимает юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (ч.1 ст.1). Из данного определения следует как минимум три вывода:

1) кредитной организацией признается только такое юридическое лицо, которое создано в организационно-правовой форме хозяйственного общества, т.е. акционерного общества, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью;

2) кредитная организация может осуществлять свою деятельность только на основании лицензии, выданной Банком России;

3) кредитная организация в качестве своей деятельности осуществляет банковские операции, перечень которых приведен в ст.5 Закона о банках и банковской деятельности.

Согласно положениям ст.5 названного Закона кредитная организация вправе осуществлять следующие банковские операции:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Помимо банковских операций кредитная организация вправе осуществлять следующие сделки:

1) выдавать поручительства за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретать от третьих лиц права требования исполнения обязательств в денежной форме;

3) осуществлять доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществлять операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с российским законодательством;

5) предоставлять в аренду физическим и юридическим лицам специальные помещения или находящиеся в них сейфы для хранения документов и ценностей;

6) осуществлять лизинговые операции;

7) оказывать консультационные и информационные услуги.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с российским законодательством.

Анализируя нормы российского законодательства, раскрывающие понятия кредитной организации, банка и банковских операций, можно утверждать, что в основе их формулировок лежат нормы европейского банковского права. Директива ЕС от 20 марта 2000 г., относящаяся к организации и ведению бизнеса кредитных организаций (2000/12/ЕС)*(5), содержала следующее определение: "Кредитная организация - это предприятие, чья деятельность заключается в привлечении депозитов (вкладов) или других средств на возвратной основе от публики и в выдаче кредитов от своего имени и за свой счет" (ст.1)*(6). Из приведенного здесь определения видно, что ключевыми элементами, выражающими сущность кредитной организации, являются прием депозитов и выдача кредитов. Совершенно очевидно, что по этому признаку все банки будут признаны кредитными организациями, однако целый ряд других субъектов, имеющих в своей деятельности два ключевых упомянутых элемента будут также признаны таковыми. В международной банковской практике к их числу относят строительные общества, кредитные союзы, ломбарды, дисконтные дома, расчетные дома и целый ряд других организаций. В российском законодательстве имеется отдельная категория для обозначения кредитных организаций, не являющихся банками, небанковские кредитные организации (НКО). Согласно Закону о банках и банковской деятельности НКО - это кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых устанавливаются Банком России (ч.3 ст.1). В настоящее время в России существуют три вида НКО - расчетные НКО, организации инкассации и небанковские кредитные организации, осуществляющие депозитные и кредитные операции (НДКО).

Что касается понятия банковских операций, то формулировки ст.5 Закона прямо ориентированы на перечень банковских операций, содержащийся в Приложении N 1 к Европейскому банковскому кодексу. В этот перечень включены следующие виды банковских операций:

1) прием депозитов (вкладов) и других средств на возвратной основе от публики;

2) выдача кредитов, включая:

потребительский кредит;

кредит под залог недвижимости;

финансирование торговых сделок (включая форфейтинг);

3) финансовый лизинг;

4) перевод денежных средств;

5) выпуск и оплата платежных документов (например, кредитных карт, дорожных чеков и платежных поручений);

6) выдача гарантий и поручительств;

7) операции, совершаемые за свой счет или за счет клиента:

а) с инструментами валютного рынка (чеками, векселями, депозитными сертификатами и т.д.);

b) по купле-продаже иностранной валюты;

c) с финансовыми фьючерсами и опционами;

d) с процентными ставками и валютообменными курсами;

е) с оборотными ценными бумагами;

8) эмиссия акций и меры по ее обеспечению;

9) оказание консультационных услуг предприятиям по структуре капитала, промышленной стратегии, слиянию и приобретению новых предприятий;

10) брокерские услуги на валютных рынках;

11) управление портфелем ценных бумаг;

12) депозитарные услуги и проведение операций с ценными бумагами;

13) оценка платеже - и кредитоспособности клиентов;

14) предоставление в аренду сейфов для хранения ценностей и документов.

Нетрудно заметить, что в целом перечень банковских операций в российском законе соответствует положениям Приложения N 1 к Европейскому банковскому кодексу и именно это позволяет утверждать, что российские банки действуют на основании принципа "универсального банка", сочетающего классические банковские операции (депозитные, кредитные, расчетные и т.д.) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т.д.). В российской науке банковского права специально подчеркнуто, что российские банки "по определению являются организациями, ориентированными на универсальность или комплексность, деятельности в своей сфере"*(7). Однако следует отметить одно существенное ограничение: Закон о банках и банковской деятельности прямо запрещает любой кредитной организации заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (ст.5).

Обобщая изложенное, можно утверждать, что понятие банка в российском законодательстве опирается на три конститутивных (ключевых) элемента в совокупности, которыми выступают следующие банковские операции: прием депозитов, выдача кредитов и ведение банковских счетов. Данное понятие построено на основе определения кредитной организации в европейском банковском праве, однако шире его по числу конститутивных элементов. Отличие банка от небанковской кредитной организации практически заключается в круге выполняемых операций: если банк имеет право совершать все банковские операции, что и составляет существо его деятельности, то небанковская кредитная организация может совершать лишь отдельные банковские операции, причем их допустимые сочетания устанавливаются Банком России...

Неоднородный характер международных банковских правоотношений (являющихся предметом регулирования международного банковского права), объектом которых выступает банковская деятельность, "осложненная иностранным элементом", предопределяет неоднородный характер субъектов международного банковского права, к числу которых можно отнести как классические субъекты международного публичного права (государства, международные межправительственные организации), так и субъекты внутригосударственного права (юридические и физические лица). При этом отношения, в которые вступают различные по своей природе субъекты, принимают как межгосударственную, так и национальную форму, непременным атрибутом которой выступает международный (иностранный) элемент. В качестве примера межгосударственных банковских правоотношений можно привести правоотношения, складывающиеся между международной валютно-финансовой организацией и государством-членом по поводу предоставления кредита (кредиты МВФ, МБРР, ЕБРР и т.д.). В качестве примера внутригосударственных банковских правоотношений можно привести правоотношения в связи с заключением корреспондентских соглашений между коммерческими банками разных государств; выставлением векселя коммерческим банком одного государства с местом платежа на территории другого государства; выдачей банковской гарантии коммерческим банком иностранному юридическому или физическому лицу. Специфическим примером внутригосударственных банковских правоотношений выступают те из них, в которых одной стороной являются субъекты публично-властного характера либо само государство, либо государственный орган (в частности, центральный банк). К ним относятся отношения в связи с заключением кредитного соглашения между государством и синдикатом банков (в международном банковском праве этот институт получил название синдицированного займа, в котором в качестве кредитора выступает синдикат, т.е. группа банков, принадлежащих разным государствам, число которых может достигать нескольких сотен); отношения в связи с выдачей центральным банком разрешения на открытие филиала иностранного банка на территории данного государства. И если первые являют собой пример правоотношений, содержащих главным образом имущественный элемент, то вторые служат примером сочетания имущественных и организационных элементов со значительным преобладанием последних. Именно эта особенность отличает банковское право от других отраслей частного права, что объясняется спецификой объекта регулирования - банковской деятельности. В целях защиты финансовой системы государства от потенциально возможных кризисов, истоки которых заложены в самой природе банковского бизнеса, именно государство предпринимает меры в виде жесткого банковского регулирования и тем самым объективно способствует повышению роли (а иногда и выдвижению на первый план) организационных элементов банковских правоотношений.

Несколько слов необходимо сказать об особенностях правового статуса государств и международных межправительственных организаций (ММПО) как субъектов международного банковского права. Согласно ст.124 ГК РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. в редакции от 10 января 2003 г.*(8) Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п.1). Раздел VI части третьей ГК РФ от 26 ноября 2001 г. включает специальную статью 1204 "Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом"*(9), которая непосредственно касается правового статуса государства как субъекта МЧП. Согласно данной статье к названным гражданско-правовым отношениям с участием государства нормы МЧП применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. Нормы МЧП применяются к сделкам, которые государство совершает или с которыми оно связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций. При определении характера сделки принимается во внимание ее правовая природа и учитывается цель. Изложенное указывает на отступление российской доктрины МЧП от традиционно поддерживаемой концепции абсолютного иммунитета государства и признание концепции функционального (относительного) иммунитета государства, если последнее выступает субъектом имущественных отношений частноправового характера, в том числе банковских правоотношений. Следует отметить, что когда речь идет об иммунитете государства, то в первую очередь имеются в виду его юрисдикционный иммунитет (невозможность привлечения к суду в качестве ответчика), иммунитет от предварительного обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения (невозможность исполнения вынесенного против государства судебного решения). Одним из важнейших международных документов, регулирующих этот вопрос, является Европейская конвенция 1972 г. об иммунитете государств, разработанная в рамках Совета Европы*(10). Согласно положениям Конвенции (ст.1-2) государство, выдвигающее в суде другого государства-участника Конвенции встречный иск, признает юрисдикцию судов этого государства как в отношении основного иска, так и в отношении встречного иска. Государство-участник не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого государства-участника, если оно взяло на себя обязательство признавать юрисдикцию этого суда в соответствии с международным соглашением, ясно выраженным положением, содержащимся в договоренности, составленной в письменной форме; или ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора.

Участник Конвенции не пользуется иммунитетом от юрисдикции в суде другого участника, если оно ссылается на иммунитет от юрисдикции после принятия решения по существу вопроса. При этом не считается отказом от иммунитета ситуация, когда участник выступает в суде для того, чтобы сослаться на этот иммунитет. В том случае, если государство-участник имеет на территории государства, где происходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которые оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, и если судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения, это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции (ст.7 Конвенции)*(11).

При анализе данных норм Конвенции нетрудно заметить, что они, как и остальные ее положения, исходят из концепции функционального иммунитета государства, отличительной чертой которой выступает стремление рассматривать государство как обычного участника коммерческой сделки или предприятия, не связанного публично-властными функциями суверена. В этом контексте коммерческая деятельность с участием государства с юридической точки зрения ничем не отличается от коммерческой деятельности любого иного субъекта частного права. Наиболее рельефно концепция функционального иммунитета государства отражена в Законе США "Об иммунитете иностранных государств" 1976 г.*(12) и в Законе Великобритании "О государственном иммунитете" 1978 г.*(13). Согласно Закону США 1976 г. иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах США в любом деле, в котором иск основан на коммерческой деятельности, осуществляемой в США иностранным государством, или на действии, совершенном в США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, осуществляемой в любом месте, или на действии, совершенном вне территории США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства в любом месте и влекущем прямые последствия в США (п.2А ст.1605). По любому требованию о предоставлении средства судебной защиты, в отношении которого иностранное государство не обладает иммунитетом, оно несет ответственность в такой же форме и степени, как и частное лицо в сходных обстоятельствах (ст.1606). В соответствии с Законом Великобритании 1978 г. государство не пользуется иммунитетом от судебного разбирательства, касающегося заключенной государством коммерческой сделки или обязательства, которое на основании договора подлежит исполнению в целом или в части на территории Великобритании (п.1 ст.3). Под коммерческой сделкой закон понимает любую сделку (коммерческого, промышленного, финансового или другого подобного характера), в которой государство участвует или связано иным образом, нежели осуществлением суверенной власти (п.3 ст.3). Закон специально оговаривает, что к числу коммерческих сделок относятся займы, другие финансовые сделки и любые другие финансовые обязательства. Вместе с тем следует подчеркнуть, что даже при участии государства в отношениях частноправового характера, включая банковские правоотношения, его статус не приравнивается к статусу юридического лица в том смысле, что оно не рассматривается как юридическое лицо особого рода. В этом заключается особенность правового положения государства как субъекта международного банковского права по сравнению с правовым положением ММПО.

Специфика ММПО как субъектов международного банковского права заключается в том, что, будучи по своей природе межгосударственными организациями публичного характера, они тем не менее участвуют и в частноправовых отношениях, включая банковские, совершая различного рода сделки и участвуя как сторона в спорах частноправового характера, рассматриваемых в международных и национальных судах. В международных отношениях частного характера ММПО выступают в качестве юридического лица, что закреплено в уставах большинства из них. В правовой науке достаточно широко распространено мнение, что ММПО - это юридические лица особого рода, т.е. международные юридические лица. Именно в силу того факта, что ММПО возникают в рамках международного правопорядка, качество юридического лица может появиться у них только на основании правовых норм международного характера. Как указывалось в научной литературе, этот факт можно объяснить следующими обстоятельствами. Во-первых, ММПО создаются на основе норм международного публичного права в целях удовлетворения общих государственных интересов. Иными словами, ММПО является общим представителем государств-членов и должна сохранять это качество во всех сферах своей деятельности. Во-вторых, потребности удовлетворения общего интереса, в целях которого создается ММПО, требуют исключения возможности контроля над ней со стороны какого-либо государства-члена (группы государств). Между тем подчинение ММПО национальному праву какого-либо государства могло бы рассматриваться как разновидность такого контроля. В-третьих, наделение ММПО статусом юридического лица базируется на международно-правовых нормах: оговорка о статусе юридического лица может содержаться в учредительных документах ММПО или фиксироваться в ее внутренних правилах - правовых актах, создаваемых самой ММПО*(14). Таким образом, правовой статус ММПО существенно отличается от правового статуса государства в контексте участия в частноправовых отношениях, включая банковские. Это позволяет утверждать, что в иерархии субъектов международного банковского права ММПО стоят на ступень ниже государств, что, однако, никоим образом не умаляет качественных характеристик их правосубъектности. Вместе с тем следует особо подчеркнуть, что банковские правоотношения между государствами и ММПО как субъектами публично-правовой природы неизбежно принимают межгосударственную форму. Кредит, полученный государством от МБРР или МВФ, и кредит, полученный тем же государством от Лондонского клуба (банковского синдиката), будучи банковской операцией с тождественным содержанием по своей сути, неизбежно принимает различную форму: в первом случае форму межгосударственных банковских правоотношений международного характера, во втором - форму внутригосударственных (национальных) банковских правоотношений с "иностранным элементом".

Общий вывод заключается в следующем: один и тот же субъект международного банковского права выступает в качестве стороны банковских правоотношений, которые могут принимать различную форму - как межгосударственную, так и национальную. Форма банковских правоотношений определяется их конкретным субъектным составом, а не предметом или объектом.

Неоднородность субъектов международного банковского права, влекущая возникновение неоднородных по своей форме банковских правоотношений, в свою очередь, определяет и специфику применяемых методов правового регулирования. Эта специфика выражается в своеобразном сочетании организационных и имущественных элементов. Субъекты международного банковского права в одних случаях выполняют организационные функции, а в других являются непосредственными участниками имущественных отношений.

С точки зрения теории права методом правового регулирования называется способ правового воздействия на общественные отношения, являющиеся предметом регулирования и подлежащие упорядочению со стороны права. Правовая наука выделяет четыре элемента метода регулирования: 1) общее правовое положение субъектов (главный элемент); 2) основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений (юридические факты); 3) способ формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения; 4) способы правовой защиты. Можно утверждать, что общетеоретические подходы к определению методов правового регулирования верны и в сфере международного банковского права. Основную массу банковских правоотношений составляют имущественные отношения частноправового характера. Метод регулирования таких правоотношений можно обозначить как координационный метод материально-правового характера. Его характеристика сводится к следующему:

1) общее правовое положение субъектов характеризуется равенством, определяемым их статусом собственников имущества, вовлеченного в международный банковский оборот, а также эквивалентностью и возмездностью правоотношений; другой специфической чертой правового положения субъектов является их правовая самостоятельность и инициатива, опять-таки определяемая имущественным характером правоотношений;

2) для частноправовых отношений наиболее типичными юридическими фактами являются сделки, договоры, уступки права требования и т.п. В МБП основаниями возникновения, изменения и прекращения правоотношений сторон также выступают перечисленные факты. Однако наличие иностранного элемента в отношениях, регулируемых международным банковским правом, порождает ряд особенностей, связанных с действием юридических фактов. Одна из них заключается в том, что существо правоотношения может регулироваться одним правом, а основания возникновения правоотношения - другим;

3) способ формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения отражает метод, которым определяются права и обязанности сторон - путем обязательных предписаний либо дозволений, оставляющих место для усмотрения сторон. Координационный метод в целом характеризуется как диспозитивный, дозволительный. Это проявляется в наличии большого числа диспозитивных норм (императивные нормы при применении данного метода выполняют вспомогательную функцию), влияющих на правовое положение субъектов банковского права - они обладают свободой выбора конкретных путей реализации своей правоспособности;

4) способы правовой защиты предполагают, что защита прав и интересов субъектов частноправовых отношений осуществляется в судебном или арбитражном порядке. Правовая ответственность в основном носит имущественный характер и устанавливается главным образом в договорах. Все эти черты присущи и ответственности в международном банковском праве: защита прав осуществляется судом или арбитражем, ответственность носит имущественный характер.

Наличие в банковских правоотношениях организационных элементов предопределяет применение для их регулирования субординационного метода материально-правового характера, который представляет собой полную противоположность координационному методу. Основное отличие субординационного метода от координационного заключается в том, что он предполагает неравный статус участвующих в правоотношении субъектов, их соподчиненное положение по отношению друг к другу, когда на одном полюсе правоотношения находится субъект, обладающий властными организационно-распорядительными функциями, а на другом - субъект, ими не обладающий. Именно этот фактор является определяющим для характеристики юридических фактов, лежащих в основе возникновения организационных отношений (таковыми выступают акты и решения властных органов), а также способа формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения, который характеризуется большим числом норм-предписаний императивного свойства. Именно соподчиненное положение субъектов организационного правоотношения не оставляет им свободы выбора конкретных путей реализации своей правоспособности. Их образ поведения уже четко предопределен в императивных нормах, содержащих предписания и запреты. Совершенно очевидно, что и ответственность субъектов будет носить не только имущественный, но и административный характер (например, отзыв лицензии у дочерней кредитной организации иностранного банка; закрытие филиала иностранного банка). Применение субординационного метода в международном банковском праве, безусловно, следует за применением координационного метода, тем не менее специфика банковской деятельности как объекта правового регулирования предопределяет не только саму возможность его использования, но и весьма существенную область для такового. Следует отметить, что один и тот же субъект международного банковского права может вступать в банковские правоотношения, регулируемые различными методами. Так, правоотношения между иностранным коммерческим банком и центральным банком того или иного государства по поводу открытия филиала иностранного банка на территории этого государства будут регулироваться субординационным методом, а правоотношения между тем же иностранным коммерческим банком и коммерческим банком другого государства по поводу заключения корреспондентского соглашения будут регулироваться координационным методом. В конечном счете, выбор метода регулирования зависит от сочетания и степени выраженности в банковском правоотношении имущественных и организационных элементов.

Международный характер банковских правоотношений, являющихся предметом международного банковского права, обусловливает возможность применения наряду с материально-правовым и коллизионно-правового метода. Последний заключается в том, что для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом сначала решается вопрос о том, право какой страны должно быть к ним применимо. Это возможно лишь с помощью коллизионной нормы, которая содержит определенный критерий выбора национально-правовой системы в зависимости от связи конкретного отношения с правом того или иного государства. Материально-правовой метод исключает постановку коллизионного вопроса о выборе какого-либо национального права, поскольку существо правоотношения регулируется специально созданными материально-правовыми нормами, унифицированными в международных договорах, либо материально-правовыми нормами прямого действия, содержащимися в национальном праве.

В теории МЧП коллизионно-правовой метод был подвергнут детальному анализу, поэтому нет нужды подробно останавливаться на этом вопросе. Предложим лишь сравнительную характеристику коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования в международном банковском праве, которая может быть представлена в виде таблицы.

Критерии сравнения	Коллизионно-правовой метод	Материально-правовой метод (координационный)
Функции регулиро- вания	выполняет функцию общего регу- лирования, так как предопреде- ляет выбор национального права вообще, то есть националльной правовой системы, а не отдель- ного правового института или нормы	выполняет функцию специально- го регулирования, предопреде- ляет выбор не национальной правовой системы, конкретного правового института или нор- мы (например, векселя, чека, банковской гарантии и т.д.
Определен- ность ре- гулирова- ния	создает неопределенность пра- вового регулирования, так как применимое право неизвестно заранее, а будет выбрано позд- нее юрисдикционным органом (судом или арбитражом), кото- рый перед выбором применимого материального права должен выбрать коллизионную норму. Таким образом, юрисдикционный орган сталкивается не только с коллизией национальных право- вых систем, но и с коллизией самих коллизионных норм (какая коллизионная норма подлежит применению)	создает большую определен- ность правового регулирова- ния, так как применимое право заранее известно субъектам правоотношения. Подавляющее большинство материально-пра- вовых норм содержится в меж- дународных договорах, юриди- чески обязательных для госу- дарств-участников. Учитывая тот факт, что договоры заклю- чаются с целью унификации норм правового регулирования в какой-то области банковских отношений, становится очевид- ной конкретная направленность такого регулирования, его на- целенность на четко обозна- ченный предмет
Характер регулиро- вания	обеспечивает одностороннее ре- гулирование,так как применимым правом всегда выступает право какого-либо одного субъекта правоотношения. Право другого субъекта отсутствует при раз- решении коллизионного вопроса	обеспечивает многостороннее регулирование в том смысле, что при применении материаль- но-правовых норм регулирова- ние выступает как результат общего усилия по формирова- нию применимого права

Завершая рассмотрение вопросов, касающихся предмета и метода международного банковского права, необходимо проанализировать юридическую природу и генезис МБП, а также подвести некоторые итоги вышеизложенного. Согласно устоявшейся концепции международное частное право рассматривается как составная часть внутренней правовой системы каждого государства, целью которой выступает создание правовых условий развития международного сотрудничества в различных сферах экономической деятельности. Одним из ключевых сегментов экономики является денежное обращение, опосредующее товарный оборот как на внутренних, так и на международных рынках. В гражданском обороте деньги служат всеобщим орудием обмена, и в этом состоит их основное назначение с экономической точки зрения. Вместе с тем в государственно организованном обществе придаваемая им юридическая форма превращает деньги в законное платежное средств, что делает их предметом денежных обязательств. В экономике государства появляются субъекты, основная цель деятельности которых заключается в непосредственной организации и участии в денежном обращении, т.е. в построении денежной и финансовой системы государства. Такими субъектами выступают банки, выполняющие функции финансовых посредников в экономике страны и организующие наличный и безналичный денежный оборот. С постепенным развитием национальных экономик происходит и развитие финансовых рынков, их усложнение и видоизменение. Привычные термины, казавшиеся устоявшимися и незыблемыми, получают новое толкование и понимание. В юридической терминологии появляются новые понятия. Так, денежные средства, ценные бумаги, платежные документы получили новое обобщенное понятие "финансовые продукты", а к примеру, денежные средства на счетах и во вкладах в банках - "дематериализованные финансовые продукты". На определенном этапе развития банковские правоотношения, объектом которых является банковская деятельность на финансовых рынках, выходят за рамки одного государства. Это обусловливается в первую очередь интеграцией и интернационализацией экономических отношений, глобализацией мирохозяйственных связей, возникновением и экспансией международных финансовых институтов, имеющих межгосударственную природу. Как только банковские правоотношения перерастают рамки одного государства, в них появляется "иностранный элемент", так сразу же появляется настоятельная необходимость в их специальном регулировании. В национальной правовой системе того или иного государства уже есть часть норм, специально предназначенных для регулирования особой группы частноправовых отношений, носящих международный характер. Это нормы международного частного права. В их число включаются также и нормы, которые специально предназначены для регулирования банковских правоотношений, и только их. Данную группу норм можно объединить термином "международное банковское право". С этой точки зрения МБП представляет собой вторичное правовое образование, возникшее вследствие "удвоения" правовых структур. Нормы, регулирующие международные банковские правоотношения, оставаясь в составе норм МЧП и обладая, следовательно, национальным характером, объединяются в новое правовое образование - международное банковское право. Интегрирующим началом, позволяющим выделить данную группу норм в качестве самостоятельной правовой отрасли, выступает предмет регулирования международные банковские правоотношения, объектом которых является международная банковская деятельность. В пользу национального характера МБП говорит и то обстоятельство, что в структуру международных банковских правоотношений входят не только имущественные, но и организационные отношения, являющиеся национальными по своей форме и содержанию, регулятором которых выступают национально-правовые нормы прямого действия, выступающие как составная и неотъемлемая часть МЧП любого государства.

Национальное банковское право вообще представляет собой комплексную отрасль права, которая выделяется в качестве самостоятельной в силу экономической заинтересованности государства в самостоятельном регулировании комплекса общественных отношений, обладающих внутренним единством и взаимосогласованностью. Тезис об общественном значении предмета правового регулирования в качестве одной из предпосылок для выделения отрасли права давно был выдвинут и обоснован в советской и российской юридической науке и в настоящее время представляется бесспорным. Вместе с тем нужно показать наличие совокупности предмета и метода регулирования как необходимых критериев выделения отрасли права. Опираясь на вышеизложенные методологические выкладки, российская юридическая наука доказала существование банковского права как отдельной отрасли права*(15). Наряду с этим банковское право является комплексной отраслью права, так как в нем содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, главным образом гражданского и административного.

Комплексная отрасль права содержит в себе предметное ядро, т.е. такие общественные отношения, которые хотя и регулируются нормами основных (первичных) отраслей права, но не принадлежат однозначно первичным отраслям, а обладают консолидирующим началом предметного свойства. Иными словами, такие общественные отношения изначально имеют двойственную природу, и именно этот факт определяет возможность "удвоения" правовой структуры, их регулирующей. Примером комплексных правоотношений двойственной природы и служат банковские правоотношения. Нормы, регулирующие эти правоотношения, принадлежат различным отраслям права и наряду с этим объединяются в новую правовую общность - банковское право, которое не является механическим объединителем разнопорядковых норм, а приобретает внутреннюю взаимосогласованность, системность и качество. В рамках новой правовой общности нормы первичных отраслей права получают новое содержание и глубинный смысл, а также начинают функционировать с позиции принципов, категорий и понятий новой отрасли права.

Как комплексная отрасль права МБП также подвержено влиянию фактора "удвоения" правовых структур с той точки зрения, что нормы МБП первично входят в структуру МЧП. Вместе с тем понятие комплексности в контексте МБП приобретает и другой оттенок. Речь идет о включении в его состав норм международных договоров, роль и значение которых в области МЧП и МБП все время возрастает. Государства - участники международного договора, содержащего унифицированные материально-правовые или коллизионно-правовые нормы, обязались включить эти нормы в свое внутреннее законодательство. Следовательно, эти нормы можно рассматривать как интегративную часть международно-правовых (т.е. публично-правовых) обязательств государства. В то же время эти нормы являются частноправовыми по своему характеру и содержанию в силу того, что их цель заключается в регулировании частноправовых отношений. Таким образом, унифицированные нормы международных договоров имеют двойственную природу и выражают связь и взаимодействие МБП и международного публичного права. Следует иметь в виду, что международные договоры можно классифицировать на самоисполнимые и несамоисполнимые. Первые регулируют соответствующие правоотношения непосредственно. Вторые требуют для их применения издания внутригосударственного акта. Когда нормы международного договора становятся частью правовой системы того или иного государства, они тем не менее сохраняют свое "лицо" и обособленность. Это обусловлено прежде всего тем фактом, что данные нормы выражают волю не одного государства, а согласованную волю всех государств - участников договора. Следовательно, их нельзя произвольно менять без согласия остальных государств-участников, а также надлежит осуществлять их толкование на схожих принципах и позициях. Прежде чем перейти к характеристике правовых норм, входящих в состав международного банковского права, рассмотрим более подробно его источники.

Источники, основные принципы и система
международного банковского права

Внешним проявлением неоднородного, комплексного характера международного банковского права выступает наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную отрасль права. Источник права выступает как форма выражения правовых норм, нормативной субстанции. Для МБП характерны следующие основные источники:

- внутригосударственное законодательство;

- международные договоры;

- международные обычаи;

Следует подчеркнуть различную природу упомянутых источников. Внутригосударственное законодательство в области МБП действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает в конечном счете цели и интересы различных слоев гражданского общества. Международные договоры являются результатом согласования воль различных государств, принимающих участие в них. Таким образом, договоры представляют собой соглашение государств относительно содержания договорных норм (т.е. текста договора) и относительно признания таких норм в качестве юридически обязательных для государств - участников договора. По существу международные договоры в области МБП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц - субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, участвующие в нем, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в соответствие с международными обязательствами. Выполнить эти международные обязательства государства могут путем прямой инкорпорации норм международного договора во внутреннее право или же путем издания отдельных внутригосударственных актов на его основе. Международные обычаи отличаются от международных договоров тем, что носят неписаный характер. Нормативное содержание обычая формируется в практике на протяжении более или менее длительного периода времени и выступает как доказательство "всеобщей практики". Наряду с нормативным содержанием формируется и элемент юридической обязательности, которая выступает как молчаливое признание за обычаем юридической силы. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридически обязательным можно только эмпирическим путем. Это находит отражение в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов.

Внутригосударственное законодательство играет существенную роль в формировании норм международного банковского права. Нормы национального банковского права, регулирующие банковские отношения с иностранным элементом, могут содержаться как в законах (например, ст.52 Федерального закона от 10 июля 2002 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в редакции от 10 января 2003 г.*(16)), так и в подзаконных нормативных актах, к числу которых относятся главным образом акты, принимаемые Центральным банком. В Российской Федерации нормотворческая функция Центрального банка, закрепленная в законе, получила детальное развитие в Положении ЦБ РФ от 15 сентября 1997 г. N 519 "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России" в редакции от 24 июня 1998 г.*(17), согласно которому нормативные акты Банка России издаются в форме указания, положения и инструкции (п.1.5). В качестве примера внутригосударственных актов, содержащих нормы МБП, можно привести Положение ЦБ РФ от 23 апреля 1997 г. N 437 "Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов" в редакции от 4 ноября 2002 г.*(18); инструкцию ЦБ РФ от 24 августа 1998 г. N 76-И "Об особенностях регулирования деятельности банков, создающих и имеющих филиалы на территории иностранного государства" в редакции от 17 марта 1999 г.*(19). Представляется, что было бы целесообразным принять единый закон о регулировании международной банковской деятельности на территории России вместо большого числа разрозненных нормативно-правовых актов. С другой стороны, это создало бы прочную и, главное, стабильную основу правового регулирования проблем функционирования иностранных банков на территории России, включая вопросы их организационно-правовой формы, государственной регистрации, лицензирования, пруденциальных стандартов деятельности. С одной стороны, закон мог бы сформулировать требования к порядку участия отечественных банков в банковской деятельности за рубежом, включая вопросы создания ими иностранных филиалов и дочерних банков, проведения трансграничных банковских операций на территории иностранных государств. Наконец, в законе можно зафиксировать основные параметры участия российского государства в международных банках и иных кредитно-финансовых организациях, а также определить основные принципы взаимоотношений России с другими субъектами международного банковского права по поводу заключения кредитных соглашений и проведения других видов сделок и операций.

На современном этапе развития МБП все более решающую роль играют международные договоры, что связано с их природой. Именно международные договоры позволяют создать унифицированные нормы МБП не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно, широкого развития банковских и финансовых отношений между субъектами различных государств. Объективно существующие различия в регулировании таких отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития международного финансового оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм МБП. Процесс создания унифицированных норм МБП невозможно представить без международных органов и организаций, к числу важнейших из которых относятся УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и МТП.

Важнейшей международной межправительственной организацией, осуществляющей подготовку нормативных актов в области МБП, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), расположенный в Риме (Италия). УНИДРУА был учрежден на основе Соглашения между итальянским правительством и Советом Лиги Наций от 3 октября 1925 г. В 1940 г. Институт был отделен от Лиги Наций и подвергся реорганизации на самостоятельной основе и с новым Уставом, подписанным государствами-членами 15 марта 1940 г.*(20). В настоящее время участниками УНИДРУА являются более 40 государств. Россия как правопреемница СССР сохранила свое членство на основании постановления Правительства РФ от 20 октября 1995 г. N 370 "О продолжении участия Российской Федерации в Международном институте по унификации частного права"*(21). В рамках УНИДРУА был разработан целый ряд конвенций, относящихся к сфере МБП, например Оттавская конвенция УНИДРУА 1988 г. о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция УНИДРУА 1988 г. о международном факторинге и др. Согласно Уставу задачей деятельности Международного института по унификации частного права является изучение средств гармонизации и сближения частного права государств или групп государств и постепенная подготовка к принятию различными государствами законодательства, содержащего единообразные нормы частного права.

С этой целью Институт:

а) готовит проекты законов и конвенций, направленных на принятие единообразного внутреннего законодательства;

б) готовит проекты соглашений с целью улучшения международных отношений в области частного права;

в) проводит сравнительное изучение норм частного права;

г) участвует в работе, уже ведущейся в данной области другими организациями, с которыми может при необходимости устанавливать деловые связи;

д) организует конференции и публикует исследования, которые сочтет подлежащими широкому распространению (ст.1).

Международный институт по унификации частного права является международной межправительственной организацией. Государствами-участниками выступают государства, присоединившиеся к Уставу организации. На территории каждого государства-участника Институт обладает правоспособностью, необходимой для осуществления своей деятельности и достижения своих целей (ст.2). Органами Института являются Генеральная ассамблея, Президент, Руководящий совет, Постоянный комитет, Административный суд и Секретариат.

Необходимость проведения универсальной кодификации некоторых отраслей МЧП, связанных с коммерческим оборотом, привела к созданию в рамках ООН органа, специально занимающегося этим вопросом. В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи. К 2003 г. в ее состав входили представители 36 государств. На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. В связи с такой постановкой вопроса в поле зрения ЮНСИТРАЛ неизбежно оказались и проблемы кодификации норм МБП. Итогом работы Комиссии в этой области стал ряд важных документов, в число которых входят Нью-Йоркская конвенция ООН 1988 г. о международных переводных и международных простых векселях; Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1992 г. о международных кредитовых переводах; Нью-Йоркская конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах; Правовое руководство ЮНСИТРАЛ 1987 г. по электронному переводу средств*(22).

Следует подчеркнуть особо роль важнейшей международной неправительственной организации - Международной торговой палаты (МТП) - в области проведения неофициальной кодификации обычаев и обыкновений, действующих в МБП. Основная цель МТП - организационное, техническое и правовое обеспечение мирового бизнеса. МТП, созданная в 1920 г. по инициативе Бельгии, Великобритании, Италии, США и Франции как международная экономическая организация частных предпринимателей, в настоящее время объединяет десятки тысяч компаний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат в 140 странах мира. Национальные комитеты и советы МТП более чем в 110 странах координируют деятельность деловых кругов на национальном уровне. МТП проводит большую работу по систематизации обычаев, действующих в международной коммерческой и финансовой практике. Результатом такой работы являются сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, нашедшие широкое применение практически во всех странах мира. Торгово-промышленная палата РФ (ТПП РФ), функционирующая ныне в соответствии с Законом РФ от 7июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" в редакции от 21 марта 2002 г.*(23), стала членом МТП в начале 1993 г. Это означает, что работа МТП, выпускаемые ею документы представляют несомненный интерес и практическую значимость для российских деловых кругов. В соответствии с упомянутым законом ТПП РФ представляет интересы своих членов, т.е. российских предприятий и предпринимателей, в Международной торговой палате. Сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, относящиеся к области МБП, занимают значительное место в числе документов, разработанных МТП. К ним относятся Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (публикация МТП N 500); Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (публикация МТП N 522); Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325); Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458) и целый ряд других.

Важнейшим источником МБП являются международные договоры, удельный вес которых в общем спектре всех источников МБП неуклонно возрастает. Это обусловлено прежде всего закономерностями современного развития международных экономических и финансовых связей. Международные договоры могут быть двусторонними и многосторонними, универсальными и региональными. Двусторонние договоры заключаются только двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношениях. В многосторонних договорах участвуют несколько государств, принимающих взаимные обязательства. Чем шире круг государств-участников, тем выше эффективность применения заложенных в договоре норм и принципов. Универсальные договоры включают в состав государств-участников государства, принадлежащие к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. Признак универсальности позволяет резко расширить круг субъектов, участвующих в таких договорах, так как не предполагает введения каких-либо ограничителей территориального или иного характера. К региональным международным договорам относятся те договоры, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Конституция России от 12 декабря 1993 г. предусматривает, что международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором России установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (п.4 ст.15). Практически это означает, что международные договоры России являются на ее территории документами прямого действия, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Подробное разъяснение данной конституционной нормы содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", согласно которому "в силу пункта 3 статьи Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора"*(24). Наиболее яркой иллюстрацией данного толкования Верховного Суда РФ выступает ситуация, связанная с действием на территории России Женевских вексельных конвенций 1930 г.*(25). В то время как первая из упомянутых конвенций, а именно, Конвенция о Единообразном законе о переводном и простом векселе, применяется на территории России наряду с принятым в ее исполнение Федеральным законом от 11 марта 1997 г. "О переводном и простом векселе"*(26), вторая конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, применяется в России непосредственно.

Международные обычаи как источник МБП занимают особое место в иерархии источников. Совершенно очевидно, что по удельному весу и значимости обычаи уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении различного рода расчетных и гарантийных банковских операций. Как было отмечено, сложившиеся в практической деятельности обыкновения делового оборота подвергаются неофициальной кодификации в рамках Международной торговой палаты, результатом которой выступают сборники унифицированных правил и обычаев. Следует отметить, что юридическую силу имеет не сам сборник как публикация МТП под определенным номером, а сами нормы, в нем содержащиеся. Гражданский кодекс РФ признает обычаем делового оборота сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности (в том числе в банковской) правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п.1 ст.5). Таким образом, российское право рассматривает обычай в качестве полновесного источника банковского права.

Судебно-арбитражная практика выступает в качестве источника МБП главным образом в странах англо-саксонской системы права и в силу этого не имеет такого общепризнанного значения, как международные договоры. Хотя справедливости ради следует отметить, что и в странах романо-германской системы права, традиционно ориентированной на внутригосударственное законодательство в широком смысле слова, наблюдается пристальное внимание к так называемому прецедентному праву и попытки сориентироваться в нормотворческой деятельности на достижения, примеры и выводы судебно-арбитражной практики.

В последнее время все более существенное влияние приобретает такой источник МБП, как нормативно-правовые акты международных организаций, применяемые на территории государств-участников. Данный источник МБП характерен для международных региональных организаций наднационального характера. Примером такой организации служит Европейский Союз, объединяющий 15 государств Европы. Органы Европейского Союза наделены правом принимать акты, носящие юридически обязательный характер для государств - членов ЕС. Совокупность таких актов (главным образом, директив), регулирующих банковскую деятельность в рамках ЕС, получила название европейского банковского законодательства. Данный факт дает повод утверждать, что в рамках Европейского Союза сложилась и успешно развивается региональная система банковского права, выступающая как региональная подсистема международного банковского права, что объясняется одновременным действием тенденций регионализма и универсализации. В этом контексте европейское банковское право выступает как региональная форма проявления международных банковских правоотношений.

Следует согласиться с мнением, высказанным в российской юридической науке, что по существу различия в источниках права обусловлены своеобразием генезиса правовых норм. Однако коренное различие состоит в механизме создания и формирования модели поведения на этапе ее существования еще в качестве "преднормы". Как результат - в каждом конкретном случае те процессы, в ходе которых то или иное правило поведения складывается в правовую норму, не одинаковы: устойчивость соблюдения, повторяющееся применение, молчаливое признание со стороны государства правила поведения как юридически обязательного в одном случае (обычай); согласование им в определенных случаях своей воли с прочими государствами (международный договор) - в другом независимое, автономное изъявление государством своего веления (издание закона, нормативного акта и т.д.) - в третьем. На завершающей же фазе все правовые нормы, действующие в пределах юрисдикции рассматриваемого государства, так или иначе должны быть опосредованы государственной волей, т.е. установлены или санкционированы государством*(27).

Говоря об источниках международного банковского права, нельзя не остановиться на анализе качественных характеристик и видов правовых норм, составляющих его структуру, его нормативную ткань. Принимая во внимание неоднородность источников МБП, можно утверждать, что в его состав входят нормы, имеющие качественно различную природу: это и нормы национального законодательства, имеющие внутригосударственный характер, и международные договорные нормы, и обычные нормы. Учитывая неоднородность методов правового регулирования в МБП, можно утверждать, что в его состав входят нормы, имеющие качественно различные форму, структуру и выполняемые функции. Речь идет о материально-правовых и коллизионно-правовых нормах. Прослеживаются определенные сочетания природы и формы норм МБП, которые позволяют выделить различные категории таких норм. Таким образом, коллизионно-правовые нормы могут содержаться в международных договорах (таковыми являются нормы Женевской конвенции 1931 г., имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках*(28), например, следующие нормы: способность лица обязываться по чеку определяется его национальным законом - ч.1 ст.2; форма, в которой приняты обязательства по чеку, определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны - ч.2 ст.4); в международных обычаях (например, следующая норма Унифицированных правил МТП для гарантий по требованию 1992 г.*(29): если иное не предусмотрено в гарантии или контргарантии, то применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности гаранта или эмитента (в случае непрямой гарантии) - ст.27); во внутригосударственном праве (например, следующая норма Раздела VI части третьей ГК РФ: при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, являющейся займодавцем (кредитором) в договоре займа (кредитном договоре) - п.3(8) ст.1211).

Аналогично материально-правовые нормы, входящие в состав МБП, могут содержаться в международных договорах (таковыми являются нормы Женевской конвенции 1931 г. о Единообразном законе о чеках, например следующая норма: всякое указание о процентах, содержащееся в чеке, считается ненаписанным - ст.7); в международных обычаях (например, следующая норма Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.*(30): банки, пользующиеся услугами другого банка или других банков для выполнения инструкций приказодателя аккредитива, делают это за счет и на риск последнего - ст.18 А); во внутригосударственном законодательстве (например, следующая норма Положения ЦБ РФ N 437: минимальный размер уставного капитала создаваемой дочерней кредитной организации иностранного банка должен быть не менее суммы, эквивалентной 5 млн. ЕВРО - п.12).

Последняя категория норм - материально-правовые нормы внутригосударственного характера, непосредственно предназначенные для регулирования международных банковских отношений, получила в теории права название "норм прямого действия". Особенность МБП как отрасли права заключается в том, что его значительный пласт составляют именно нормы прямого действия, подавляющее большинство которых носит императивный характер. В юридической науке подчеркивалось наличие данной группы норм в составе МЧП и указывалось, что специально издаваемые нормы внутреннего законодательства, так называемые нормы прямого или непосредственного действия формулируются для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом в широком смысле слова*(31). Можно утверждать, что в МБП нормы прямого действия создаются с исключительной целью регулирования международных банковских отношений, т.е. банковских правоотношений, "осложненных иностранным элементом" (к данной категории относятся нормы, регулирующие порядок государственной регистрации и лицензирования дочерних кредитных организаций и филиалов иностранных банков; порядок участия национальных банков в уставном капитале иностранных кредитных организаций; порядок установления корреспондентских отношений национальных банков с иностранными кредитными организациями). Специфика норм прямого действия заключается в том, что они всегда представляют собой нормы национального законодательства, специально предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом. В МБП большая часть норм прямого действия носит императивный характер, что в целом определяется спецификой банковских правоотношений. По мнению российских ученых, нормы банковского права носят преимущественно смешанный, одновременно публично-правовой и частноправовой характер. Это происходит в результате общемирового процесса "публицизации" частного права, обусловленного расширением вмешательства государства в экономику, в результате чего в сфере регулирования имущественных отношений неизменно возрастает роль административного нормотворчества, предписаний императивного характера, исходящих от органов государственного управления экономикой*(32). Наряду с императивными нормами в состав МБП включаются и диспозитивные нормы, которые как нигде лучше выполняют функцию регулятора банковских отношений имущественного характера, включающих иностранный элемент.

С теоретической точки зрения действие процесса усиления роли государства в экономике в целом, жесткое государственное регулирование экономических связей хозяйствующих субъектов приводит к размыванию границ между публичным и частным правом, к образованию комплексных правовых отраслей и институтов, в которых нормы частного и публичного права теснейшим образом переплетаются. В результате складываются единые для всех отраслей права понятия и институты, какими и являются основные понятия и институты банковского права*(33). Согласно современной теории права, как уже было упомянуто, в данном случае происходит своего рода удвоение структуры права, которое полностью согласуется с философскими представлениями о возможности объектирования того или иного явления в нескольких перекрещивающихся структурах, о существовании иерархии структур*(34). С этой точки зрения банковское право в качестве отрасли национального права рассматривается как "комплексное образование", в котором путем введения общих понятий, институтов, принципов и приемов регулирования объединяется разнородный нормативный материал.

Говоря о природе МБП, следует также подчеркнуть его комплексный характер. Однако "комплексность" в этом случае отличается от своего значения в рамках национального права, и предполагает прежде всего объединение в его составе норм различной юридической природы, имеющих как внутригосударственный, так и международный характер. Неоднородность международных банковских отношений, а также их субъектов, влияющая на комплексный характер их правового регулирования, не препятствует объединению всех таких отношений в самостоятельный предмет регулирования только потому, что интегрирующим началом выступает сам объект регулирования - международная банковская деятельность.

Являясь комплексной отраслью права, имеющей самостоятельный предмет регулирования, МБП тесно взаимодействует с другими системами права, главным образом с национальным правом, международным частным правом и международным публичным правом. Определяющая линия такого взаимодействия заложена в том, что существенную часть норм МБП составляют нормы национального характера. Такие нормы представлены содержащимися в законодательстве и иных подзаконных актах нормами, регулирующими банковские правоотношения, "осложненные иностранным элементом". Как уже упоминалось, данная группа норм включает как нормы прямого действия, обладающие преимущественно императивным характером, так и коллизионные нормы, содержащие критерий выбора подлежащего применению материального права. Вместе с тем традиционно выделенная группа норм входит в состав международного частного права того или иного государства. Принимая во внимание такой дуализм, можно было бы утверждать о своего рода "удвоении" правовой структуры в том смысле, что вышеобозначенная группа норм национального характера, оставаясь в системе международного частного права, в то же время структурно входит в МБП, не теряя при этом своей специфики, формы и содержания. В национальном законодательстве заложены и основы, позволяющие включить нормы международного характера в систему МБП. Применительно к российскому праву такие основы закреплены в п.4 ст.15 Конституции РФ и в ст.7 ГК РФ. Согласно этим статьям общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью российской правовой системы. Международные договоры России применяются к имущественным и связанным с ними личным неимущественным отношениям, основанным на равенстве их участников, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. В случае противоречия норм международного договора России и национального законодательства применяются правила международного договора. Глубинный смысл этих положений заключается в том, что международные договоры, традиционно входящие в епархию международного публичного права и представляющие собой результат согласования воль нескольких государств, объявляются частью национальной правовой системы. Вместе с тем международные договоры не становятся безликой массой, растворяющейся в национально-правовой материи, а сохраняют свое "публично-правовое лицо", обладая приматом над национальными правовыми нормами. С учетом вышеизложенного можно предложить следующее определение международного банковского права. МБП - это комплексная отрасль международного частного права, объединяющая нормы национального законодательства, международных договоров и обычаев, регулирующая банковские правоотношения международного характера, объектом которых выступает банковская деятельность (организация и функционирование банков, а также порядок совершения ими банковских операций), с помощью материального (субординационного и координационного), а также коллизионно-правового методов.

Краеугольным камнем международного банковского права как самостоятельной правовой отрасли служат его основные принципы, формирующие костяк МБП, вокруг которого образуется правовая ткань, состоящая из отдельных норм и институтов. Принципы представляют собой общие начала МБП, выраженные в его нормах, берущие свои истоки в правовой материи и обеспечивающие целенаправленное регулирование международной банковской деятельности. Как отмечалось в российской юридической науке, "принципы охватывают всю правовую материю - и идеи, и нормы, и отношения и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В принципах права как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы - как бы "сухой остаток" богатейшей правовой материи, ее скелет, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Принципы играют роль ориентиров в формировании права. Напомним, эволюция права идет от идей к нормам, затем через реализацию норм - к общественной практике. И вот, начиная с появления идеи, а идея очень часто формируется в виде правового принципа, принцип определяет, направляет развитие права"*(35).

Можно выделить три основных принципа международного банковского права. Во-первых, принцип унификации МБП предполагает развитие широкой унификации правовых норм, входящих в его состав, как посредством заключения международных договоров универсального и регионального характера в рамках интеграционных группировок государств, так и посредством принятия типовых законов. В ходе реализации этого принципа резко возросло значение международных органов, занимающихся кодификацией и развитием МБП, особенно УНИДРУА, МТП, ЮНСИТРАЛ. Кроме этого, постепенно возрастает роль единообразных материально-правовых норм, регулирующих отдельные аспекты международной банковской деятельности.

Во-вторых, принцип диверсификации МБП предусматривает, что международные банковские правоотношения, являющиеся правовой формой реализации международной банковской деятельности, складываются между субъектами различной юридической природы, т.е. как суверенными, так и не суверенными субъектами. Данное обстоятельство приводит к тому, что международные банковские правоотношения принимают как межгосударственную, так и национальную форму. В свою очередь, это оказывает влияние на диверсификацию институтов, входящих в систему МБП и имеющих как публично-правовой, так и частноправовой характер.

В-третьих, принцип технологизации МБП, сложившийся под влиянием научно-технического прогресса, обусловливает расширение сферы действия МБП и трансформацию его отдельных категорий. Нет нужды доказывать тот факт, что банковское право XIX века в корне отличается от современного банковского права начала третьего тысячелетия, и в этом немалая заслуга научно-технического прогресса. Под его влиянием расширяется сфера действия МБП, появляются новые категории и институты. Наиболее ярким примером выступает банковская деятельность с применением средств электроники и автоматики, которая привела к возникновению института пластиковых карт как специфического банковского продукта, электронным переводам денежных средств в рамках международных платежных систем (например, SWIFT) и т.д. Все это позволяет говорить о появлении "электронного банковского права" как подотрасли МБП. Таким образом, можно утверждать, что именно основные принципы МБП определяют структуру его норм, институтов и подотраслей, а также магистральное направление развития МБП в целом.

Системность как существенное качество права в полной мере присуща и МБП. Правовые нормы, входящие в структуру МБП, не хаотичны, а построены в логическую систему. Центром такой системы выступают принципы как исходные и ведущие начала формирования, развития и функционирования МБП. Принципы права пронизывают всю материю МБП, выступая в качестве особого рода несущей конструкции и позволяя сгруппировать разнообразные нормы МБП в отдельные правовые институты. Само качество системности, присущее МБП как правовому явлению, тесно связано со специализацией правовых норм. Такая специализация позволяет классифицировать их по предмету правового регулирования, т.е. по виду тех общественных отношений, которые регулируются данной нормой. Эта классификация лежит в основе деления отраслей права в целом и МБП в частности на институты. Институт представляет собой обособленную совокупность норм, имеющих узкую группу схожих общественных отношений в качестве предмета регулирования. Данное общее положение целиком и полностью применимо и к МБП. Однако специфика природы МБП оказывает влияние и на специфику его институтов. Это выражается прежде всего в том, что нормы, составляющие институты других отраслей и систем права, образуют институты МБП. Особенно ярко это видно на примере институтов МБП, регулирующих депозитные, кредитные и гарантийные операции банков. В их состав входят нормы гражданского права, относящиеся к институтам договора банковского вклада, кредитного договора и банковской гарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательств.

Конечно, само понятие банковской операции значительно шире по своему смыслу и содержанию, чем понятие института. Кроме того, не существует и единого понятия банковской операции. Этот термин может употребляться как в публично-правовом контексте, например, применительно к лицензированию банковской деятельности как деятельности по совершению банковских операций, так и в частноправовом контексте, когда речь идет о совершении различного рода сделок с банковскими продуктами, но даже в последнем случае под банковской операцией мы понимаем определенную совокупность фактически значимых действий. Правовой институт всегда представляет собой обособленную группу норм, регулирующих однородные общественные отношения. Критериями обособления норм в конкретной правовой институт служат их внутреннее юридическое единство, полнота регулирования определенной совокупности общественных отношений и выделение норм, образующих правовой институт, в структурных частях нормативных документов. Следует отметить, что отдельные институты МБП могут охватывать правовые нормы, которые регулируют отношения, складывающиеся по поводу других институтов, т.е. наблюдается перекрещивание и определенная иерархичность норм, входящих в разные институты. Так, нормы, составляющие институт банковской тайны, регулируют отношения, складывающиеся по поводу института договора банковского вклада, института договора банковского счета и т.д., которые опосредуются депозитными и расчетными операциями банков.

Общий вывод в отношении природы и характера институтов, входящих в систему МБП, заключается в следующем. Институты МБП, регулирующие вопросы организации и функционирования банков, тесно связанные с возникновением и реализацией организационных правоотношений, состоят преимущественно из материально-правовых норм императивного характера. Такие нормы либо закрепляются в международных договорах и основанных на них нормативно-правовых актах, либо выступают в качестве внутригосударственных норм прямого действия. Организационные банковские правоотношения не оставляют сторонам какой-либо свободы выбора вариантов поведения, поэтому основным методом регулирования таких правоотношений является субординационный. Институты МБП, регулирующие порядок совершения банками различного рода банковских операций, тесно связанных с возникновением и реализацией имущественных правоотношений, состоят главным образом из материально-правовых норм диспозитивного характера, а также коллизионно-правовых норм. Имущественные банковские правоотношения дают простор для многовариантного поведения их субъектов, поэтому основными методами регулирования таких правоотношений являются координационный и коллизионно-правовой.

Международное банковское право как комплексное правовое образование включает в свой состав целый ряд отдельных категорий, которые объединяются в целостную, логично структурированную систему. Своеобразным силовым полем, не только консолидирующим юридически разнородный материал в известную целостность, но и придающим ему специфический иерархический оттенок, выступает, наряду с основными принципами, и предмет правового регулирования, а именно международная банковская деятельность. Именно она позволят соединить разные по своей природе категории в единый слаженный механизм. Важнейшими категориями МБП выступают пруденциальное банковское регулирование и валютное банковское регулирование. Нормы, относящиеся к этим категориям, регулируют банковские отношения преимущественно организационного характера, в силу чего в их составе со значительным перевесом преобладают императивные нормы.

В заключение еще раз следует подчеркнуть, что МБП своими корнями имеет национальное законодательство и международные договоры, которые определяют комплексную природу и генезис МБП, обусловливая в конечном счете его относительно самостоятельный характер и тесное взаимодействие с другими правовыми отраслями и системами. Будучи национальным по своему характеру, МБП как комплексная отрасль права включает в себя нормы и международных договоров, и международных обычаев. МБП не представляет собой раз и навсегда застывшую правовую материю, а находится в постоянном движении и развитии, видоизменяясь и трансформируясь в зависимости от потребностей каждого отдельно взятого отрезка времени. Сама динамика развития МБП неодномерна и непрямолинейна, однако можно утверждать, что определяющим фактором такого развития является тенденция к унификации норм МБП на основе международных договоров и тенденция к их универсализации.

Н.Ю. Ерпылева,

кандидат юридических наук (МГУ им. М.В. Ломоносова),

магистр права (Лондонский университет),

доцент Московской школы социальных и экономических наук

Академии народного хозяйства при Правительстве РФ

"Адвокат", N 9, сентябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) SWIFT (Society of Worldwide Interbank Financial Telecommunications) - международная платежная система, созданная с целью осуществления платежей через сеть межбанковских финансовых телекоммуникаций, охватывающую практически все государства земного шара. Данная система создана в 1973 г. и существует в форме акционерного общества, правовым статутом которого выступает бельгийское право. Участниками системы являются банки более чем 180 государств мира.

*(2) Международный валютный фонд - международная межправительственная организация, созданная в 1944 г., являющаяся специализированным учреждением ООН. Членами МВФ являются 184 государства.

*(3) Сапожников Н.В. Банковское право в отраслевом законодательстве. Государство и право. - 1996. - N 9. - С.113.

*(4) СЗ РФ. - 1996. - N 6. - Ст.492; 2002. - N 12. - Ст.1093.

*(5) Official Journal of the European Communities, No. L 126, 20.03.2000, р.1-59.

*(6) В научной литературе данная Директива получила название Европейского банковского кодекса. Ее подробный анализ будет проведен далее.

*(7) Банковская система России: Настольная книга банкира // М., 1995. Книга I.- С.60.

*(8) СЗ РФ. - 1994. - N 32. - Ст.3301; 2003. - N 2. - Ст.167.

*(9) Там же - 2001. - N 49. - Ст.4552.

*(10) Совет Европы - международная межправительственная организация, созданная в 1949 г. с целью обеспечения наиболее тесного сотрудничества государств европейского региона в политической, экономической, социальной, культурной и правовой областях. В настоящее время Совет Европы объединяет свыше 50 государств. Россия имеет статус члена Совета Европы с 1996 г.

*(11) Текст конвенции опубликован в книге: Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право. Сборник документов. - М., 1997. - С.41-55.

*(12) Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право. Действующие нормативные акты. - М., 1999. - С.55-60.

*(13) Там же. - С.61-65.

*(14) Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. - М., 1998. С.218-219.

*(15) Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). - М., 2000. С.23.

*(16) СЗ РФ. - 2002. - N 28. - Ст.2790; 2003. - N 2. - Ст.157.

*(17) Экономика и жизнь. - 1997. - N 42.

*(18) Вестник Банка России. - 1997. - N 25; 2002. - N 62.

*(19) Там же. - 1998. - N 63; 1999. - N 17.

*(20) Текст Устава УНИДРУА опубликован в книге: Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право. Сборник документов. - М., 1997. С.69-74.

*(21) СЗ РФ. - 1995. - N 18. - Ст.1664.

*(22) Последний источник представляет собой обширнейший документ, который является незаменимым помощником при осуществлении международных расчетных операций банков. Его текст опубликован в книге: Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. Комментарий законодательства и арбитражной практики. - М., 1996. С.430-600.

*(23) Ведомости СНД РФ и ВС РФ. - 1993. - N 33. - Ст.1309; СЗ РФ. 2002. N 12. Ст.1093.

*(24) Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 1.

*(25) Тексты конвенций опубликованы в книге: Лазарева Т.П. Международное торговое право: расчеты по контрактам. Сборник международных документов и комментарии. М., 1996. - С.117-157.

*(26) СЗ РФ. - 1997. - N 11. - Ст.1238.

*(27) Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник. - М., 2000. Т.1. Общая часть. - С.125.

*(28) Регистр текстов конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. - Нью-Йорк., 1971. - Т.1. - С.258-265.

*(29) Международное частное право. Сборник нормативных документов. М., 1994. - С.462-471.

*(30) Внешнеэкономическая деятельность: международное частное право и российское законодательство: Сборник нормативных документов. - М., 1997. С.231-266.

*(31) Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Советский журнал международного права. - 1991. - N 1. С.25.

*(32) Алексеев С.С. Теория права. - М., 1995. - С.196. См. также: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. - М., 1999. - С.26.

*(33) Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. - С.27.

*(34) Алексеев С.С. Указ. соч. - С.198.

*(35) Лившиц Р.З. Теория права. - М. - 1994. - С.195-196.