Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 мая 2020 г. N Ф08-3506/20 по делу N А32-36396/2019

г. Краснодар

13 мая 2020 г.

Дело N А32-36396/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашниковой М.Г., судей Илюшникова С.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (ИНН 1434030190, ОГРН 1051401725528) - Парасоцкой В.И. (руководитель), в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, третьего лица - муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения муниципального образования город Краснодар "Детский сад комбинированного вида N 187" (ИНН 2308227819, ОГРН 1162308051168), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.11.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2020 по делу N А32-36396/2019, установил следующее.

ООО "Перспектива"" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 29.07.2019 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 05.11.08.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28.01.2020, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты, ссылаясь на то, что оно выявило несоответствие аукционной документации фактическому объему работ, направило заказчику письма, в которых указало на необходимость выполнения дополнительных работ, заказчик от заключения дополнительного соглашения отказался; до выхода на место выполнения работ подрядчик не может быть осведомлен о фактическом состоянии объекта.

В судебном заседании представитель общества повторил доводы жалобы.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа полагает, что судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 20.06.2019 по итогам аукциона МБДОУ муниципального образования город Краснодар "Детский сад комбинированного вида N 187" (далее - учреждение, заказчик) и общество (подрядчик) заключили контракт, согласно которому общество приняло на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту мягкой кровли по цене 1 086 105 рублей 60 копеек в срок до 15.08.2019. В соответствии с пунктом 6.2.2 подрядчик обязан обеспечить производство работ в соответствии с рабочей документацией, ведомостью объемов работ и строительными нормами и правилами. Согласно пункту 6.2.6 контракта подрядчик в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты выполнения работ, предусмотренные контрактом. В силу пункта 6.4 контракта подрядчик не несет ответственности за качество рабочих чертежей, спецификаций и другой документации, передаваемой заказчиком; при выявлении в них недостатков подрядчик сообщает об этом заказчику в течение трех дней с момента обнаружения. В соответствии с пунктом 18.1 контракт может быть расторгнут до окончания срока его действия по соглашению сторон, решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством в порядке, предусмотренном статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Учреждение 04.07.2019 приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, указав, что подрядчик не приступил к выполнению работ.

Управление решением от 29.07.2019 включило сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, сославшись на наличие решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с тем, что общество не приступило к выполнению работ.

Общество, полагая решение управления незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суды, отказывая в удовлетворении заявления, исходили из того, что общество не представило доказательства устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта; подрядчик, принимая решение об участии в электронном аукционе, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий при неисполнении обязательств, предусмотренных в контракте; подрядчик, заключая гражданско-правовой договор, получив разрешительную документацию и приступая к выполнению работ, выступал как лицо, обладающее специальными познаниями и опытом в области выполнения данного вида работ; в момент заключения контракта он был в полной мере осведомлен о сроках, месте и способах выполнения подрядных работ; при выполнении спорных работ при прочих равных обстоятельствах риск наступления неблагоприятных последствий должно нести общество как профессиональный участник рынка оказания услуг в соответствующей области. Суды не прияли во внимание следующие обстоятельства.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу части 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Согласно части 22 статьи 95 Закона N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. В силу части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, далее - Правила) уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 12 Правил).

При решении вопроса о включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган проверяет не только процедуру принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, но и содержание решения, оценивая его на предмет соответствия положениям Закона N 44-ФЗ, Гражданского кодекса Российской Федерации и контракта, устанавливания, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств подрядчиком и его недобросовестного поведения.

Как видно из материалов дела, подрядчик 26.06.2019 направил заказчику письмо, в котором указал, что установил факт несоответствия объема работ, указанного в проектно-сметной документации, объему работ, который необходимо выполнить при демонтаже кровли; просил откорректировать объем работ и приложил смету, в которой указал выявленные им дополнительные объем и стоимость работ.

В письме от 28.06.2019 заказчик указал на правильное применение расценок.

В письме от 28.06.2019 подрядчик сообщил, что аукционной документацией предусмотрена разборка двух слоев рулонного покрытия, а фактически имеется монолитное покрытие толщиной 145 мм с промежуточным слоем асфальтобетона толщиной 40 мм, вес которого составляет 118,272 т, что не отражено в сметной документации. С учетом указанных обстоятельств подрядчик предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон и направил заказчику уведомление о расторжении контракта от 28.06.2019, которое получено заказчиком 01.07.2019.

В письме от 03.07.2019 заказчик указал на правильное применение расценки ТЕР 46-04-008-01 "Разборка покрытий кровель из рулонных материалов", которая не учитывает количество разбираемых слоев кровли, и сообщил, что не отказывается оплатить подрядчику дополнительные работы, не учтенные в основном контракте по разборке асфальтобетонных покрытий, выявленные в ходе производства работ, а также погрузочно-разгрузочные работы при автомобильных перевозках строительного мусора. Таким образом, заказчик признал наличие неучтенных в проектно-сметной документации работ, выполнение которых необходимо для ремонта кровли. Однако, на следующий день, 04.07.2019, заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора, сославшись на то, что подрядчик не приступил к выполнению работ.

Согласно пункту 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), необходимо учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Кроме того, пунктом 16.1 контракта предусмотрена возможность его изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации и статьей 95 Закона N 44-ФЗ. В силу пункта 16.2 контракта изменение условий оформляется письменным документом, подписанным сторонами, являющимся неотъемлемой частью контракта.

Заказчик в письме от 03.07.2019 указал на правильное применение расценки ТЕР 46-04-008-01 "Разборка покрытий кровель из рулонных материалов", которая не учитывает количество разбираемых слоев кровли. В то же время в материалах дела имеется ведомость объемов работ, в которой указано на разборку покрытий кровель из рулонных материалов (4 слоя). Указанным обстоятельствам оценка не дана. Вопрос о том, соответствует ли названный в ведомости объем работ объему работ, выявленному подрядчиком, указавшему на необходимость демонтажа монолитного покрытия толщиной 145 мм, предметом исследования и оценки судов не являлся.

Заказчик в письме от 03.07.2019 признал необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в основном контракте, по разборке асфальтобетонных покрытий и погрузочно-разгрузочных работ при автомобильных перевозках строительного мусора и указал, что не отказывается от их оплаты. Однако, суды не установили, какой объем и стоимость дополнительных работ согласился оплатить заказчик и не превышает ли он допустимое изменение цены контракта, предусмотренное Законом N 44-ФЗ; не проверили соблюдение порядка внесения изменений в контракт в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ, гражданского законодательства и контракта после получения от подрядчика уведомления о необходимости выполнения дополнительных работ.

Указанные обстоятельства имеют существенная значение для рассмотрения спора, принимая во внимание, что при обнаружении неучтенных в проектно-сметной документации работ, стоимость которых превышает предельно допустимое изменение цены контракта, подрядчик обязан приостановить работы. В противном случае выполнение таких работ в нарушение требований Закона N 44-ФЗ о допустимых изменениях контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12. Таким образом, в данном случае правомерность включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не могла быть установлена без выяснения вопроса о том, имел ли в данном случае подрядчик возможность приступить к исполнению контракта.

Тот факт, что учреждение по итогам нового аукциона (по данным сайта https://zakupki.gov.ru) заключило контракт на ремонт кровли с другим лицом по цене 1 466 500 рублей, сам по себе не свидетельствует о недобросовестности общества, принимая во внимание, что в материалы дела представлено письмо заказчика, в котором он согласился с необходимостью выполнения дополнительных работ, которые не учтены в контракте.

При таких обстоятельствах судебные акты надлежит отменить, поскольку выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Дело следует направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с отсутствием у суда кассационной инстанции полномочий по исследованию доказательств и установлению обстоятельств в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении суду надлежит выяснить вопрос о наличии (отсутствии) у общества оснований приостановить работу, предусмотренных пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации; при наличии таких оснований - проверить соблюдение обществом порядка уведомления заказчика о названных обстоятельствах; дать оценку письму заказчика, в котором он указал на готовность оплатить дополнительные работы без указания их объема и стоимости, установив, может ли быть квалифицировано такое письмо как получение подрядчиком согласия заказчика на увеличение стоимости контракта в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ, после которого он обязан приступить к работам.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.11.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2020 по делу N А32-36396/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Калашникова

Судьи

С.М. Илюшников Ю.В. Мацко