Роль судебной практики в современном арбитражном процессе (Д.В. Добрачев, "Адвокат", N 9, сентябрь 2003 г.)

Роль судебной практики в современном арбитражном процессе

Время подтвердило справедливость суждения, высказанного В.В. Витрянским в начале действия Гражданского кодекса: в целом успех (или неуспех) Кодекса во многом будет зависеть от того, насколько точно и правильно будут применяться новые гражданско-правовые нормы в судебной практике*(1).

Все чаще при рассмотрении гражданских дел можно слышать: "по данному вопросу уже сложилась судебная практика", "высказанная позиция противоречит судебной практике", "аналогичная судебная практика отсутствует": При аргументации своей правовой позиции юристы постоянно ссылаются на положения судебной практики. Наличие по рассматриваемому судебному делу определенной арбитражной практики во многом предопределяет позицию судьи при вынесении аналогичного судебного акта. Практически во всех электронных правовых базах данных присутствует практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) и окружных судов. Обсуждение различных вопросов судебной практики занимает значительное место и в юридических научных журналах.

Нельзя не заметить того влияния на сферу правового регулирования имущественного оборота, которое оказали содержащиеся в постановлениях Пленумов Верховного Суда и ВАС РФ выводы по практике применения ответственности за исполнение денежных обязательств (проценты по ст.395 ГК РФ), уменьшения размера неустойки (ст.333 ГК РФ), недействительности сделок (возможность предъявления исков о признании ничтожной сделки недействительной) и т.д. Таким образом в современном арбитражном процессе возникла острая необходимость в изучении такого многогранного правового явления, каковым является судебная практика. Появилась потребность оценить роль судебной практики в современной российской правовой системе, выработать критерии и параметры ее динамики, рассмотреть позиции ученых, исследовавших данное правовое явление. Ведь закон, понимаемый как ответ на вопрос, обращенный к правоприменителю, не может не содержать пробелов.

Известны слова Председателя Верховного суда США в 1930-1941 гг. Чарльза Эванса Хьюза: "Мы все подчинены Конституции, а конституция - это то, что говорят судьи". Нечто подобное отмечено в годовом отчете Федерального верховного суда Германии за 1996 г.: "Никто из юристов не сомневается в том, что во все времена действующее право являло собой смесь законодательных норм и судейского права и что последнее, воплощаясь в судебных решениях, никогда полностью не совпадало с положениями законодательства. Обсуждению подлежит лишь вопрос о границах судейского права, но не о его существовании".

Выступая на научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития", состоявшейся в феврале 2002 г., Председатель ВАС РФ В.Ф. Яковлев утверждал, что в современном мире роль судебного прецедента, с одной стороны, меняется, с другой - возрастает. Происходит быстрое сближение двух правовых систем - системы, покоящейся на судебном прецеденте и системы, покоящейся на законе, на статутном праве. Так, в США и Англии прецеденты, ранее сложившиеся, в значительной степени вытесняются статутными положениями, положениями законов, особенно на федеральном уровне, между тем в Европе, например в Германии, роль прецедентов в правовой системе возрастает. Судьи теперь выступают не только в роли говорящего закона, но и в роли сотворца права, т.е. участвуют не в создании законов, но в создании и формировании того, что называется правом. Это общая тенденция. Отсюда повышается роль деятельности судов и значение их деятельности для формирования правовой системы.

Данная тенденция не могла не отразиться и на российской правовой системе, относящейся к романо-германской правовой семье, в основе которой лежат принципы римского права. Достаточно сослаться лишь на два примера, чтобы подтвердить колоссальное значение судебной практики в современном арбитражном процессе России.

Один из них состоит в том, что в соответствии со ст.333 гл.23 ГК РФ ("Обеспечение исполнения обязательств") суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Согласно п.1 ст.395 гл.25 ГК РФ ("Ответственность за нарушение обязательств") за пользование чужими денежными средствами "подлежат уплате проценты на сумму этих средств". Таким образом, право суда на уменьшение размера неустойки закреплено в самом законе, но ни в одной статье Кодекса ничего не говорится о возможности для суда уменьшить проценты, исчисленные надлежащим образом, которые подлежат уплате должником кредитору.

Между тем в п.7 постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (в ред. от 4 декабря 2000 г. N 34/15) указано, что "если определенный в соответствии со статьей 395 Кодекса размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов применительно к статье 333 Кодекса, вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства". Иными словами, названные судебные инстанции приравняли проценты за пользование чужими денежными средствами к неустойке.

Другой пример. Среди способов защиты гражданских прав, перечисленных в ст.12 ГК РФ, отсутствует такой способ, как признание ничтожной сделки недействительной. Между тем Пленумы ВС и ВАС РФ пришли к выводу, что Гражданский кодекс не исключает возможности предъявления исков о признании ничтожной сделки недействительной. Поэтому такие требования могут быть предъявлены в суд в сроки, установленные п.1 ст.181 ГК РФ, и подлежат рассмотрению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица (см. п.32 постановления от 1 июля 1996 г. N 8/6 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В юридической литературе нет единого мнения относительно определения понятия "судебная практика". Судебную практику отождествляют то с понятием прецедента, то с постановлениями Пленума соответствующих высших судов, то с любым судебным решением вообще.

Так, по мнению С.Н. Братусь и А.Б. Венгерова, судебная практика как итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера - правоположений. Судебная практика представляет собой единство а) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации, и б) специфического результата, итога этой деятельности самих правоположений. К судебной практике в таком случае следует относить и постановления Пленума Верховного Суда*(2).

С такой позицией не соглашается В.Ю. Соловьев, ибо она сводится по сути к утверждению, что судебная практика - это только судебная деятельность, связанная с выработкой правоположений, и не более того. Указанные авторы решительно отвергают мысль, что к судебной практике может относиться любое решение суда или даже сумма решений по конкретной группе дел, если оно не формирует новое правовое понятие. Однако вряд ли стоит изымать из судебной практики целый массив, порой весьма значительный, судебных решений, которые состоят в простом применении ясного и четкого закона. Ведь довольно непросто найти тот критерий, по которому, следуя позиции А.Б. Венгерова, одно судебное решение будет относиться к судебной практике, а другое нет. Для кого-то и "простое" применение закона вызывает вопросы и неясности (потому-то спор и доходит до суда)*(3).

Н.Д. Егоров понимает под судебной практикой "многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел", а В.М. Жуйков рассматривает судебную практику по гражданским делам как "деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении конкретных гражданских дел и как использование опыта и результатов этой деятельности"*(4).

Обобщив позиции различных ученых по данному вопросу, В.Ю. Соловьев сформулировал следующие выводы. В действующем российском законодательстве отсутствует определение понятия судебной практики, хотя сам термин встречается неоднократно. Используется формула разъяснения по вопросам судебной практики, в которой заложена возможная раздельная трактовка исследуемых феноменов: с одной стороны, сама судебная практика, с другой, разъяснения высших судов по ее вопросам. В научной литературе имеются определения понятия судебной практики, но объем его представлен по-разному. В узком смысле судебная практика рассматривается как результат деятельности судебных органов в виде устоявшейся линии по разрешению определенной категории дел. В более широком плане данное понятие связывают не только непосредственно с судебной деятельностью, но и с эффективностью норм гражданского, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального законодательства.

С.К. Загайнова, проанализировав различные точки зрения в отношении понятия судебной практики, приходит к выводу, что одни ученые рассматривают в качестве судебной практики все судебные решения всех судебных инстанций, в том числе постановления Пленума Верховного Суда РФ (С.С. Алексеев, А.В. Циховский), правда некоторые из них (К.И. Комисаров) весьма условно относят руководящие разъяснения Пленума к судебной практике. Другие же ограничивают судебную практику только теми судебными решениями, руководящими разъяснениями высших судебных инстанций, которые формулируют правоположения (С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, В.М. Жуйков, А.М. Гурвич).

На протяжении многих лет, отмечает С.К. Загайнова, в теории права нерешенным оставался вопрос о соотношении правотворчества и правоприменения в деятельности судебных органов, в частности открытым остается вопрос, является ли судебная практика только областью правоприменения, или же ей помимо правоприменительных функций свойственны и правотворческие функции, вследствие чего судебная практика рассматривается как источник права. По этому вопросу можно выделить две позиции. Одни авторы считают судебную практику источником права и даже предлагают законодательно закрепить ее в качестве таковой (например, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, А.В. Циховский, В.В. Ярков, И.В. Решетников, Г.А. Жилин, В.М. Жуйков, Л.С. Самсонова, Р.З. Ливщиц), другие же, не отрицая роли судебной практики в формировании законодательства, не рассматривают ее в качестве источника (С.С. Алексеев, К.И. Комиссаров, Т.А. Савельева, А.Т. Боннер, В.В. Лазарев, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов)*(5).

Обратим внимание на то, что судебную практику как источник права рассматривают прежде всего В.Ф. Яковлев и В.М. Жуйков, общепризнанные практики. Объясняется это в первую очередь общей тенденцией возрастания роли прецедентов в судебных системах романо-германской правовой семьи, интеграцией российской правовой системы в общеевропейское правовое пространство, востребованностью в таком качестве судебной практики в современной судебной системе России, необходимостью поиска наиболее совершенного механизма правового регулирования.

Судебная практика вообще и арбитражных судов в частности, считает В.Ф.Яковлев, является в настоящее время совершенно определенно источником гражданского права. При применении нового гражданского законодательства в России необходимо было оперативно отвечать на те вопросы, которые практика ставила очень остро, а законодатель не успевал отвечать на них. "Мы столкнулись здесь, - сказал В.Ф. Яковлев в своем докладе на упомянутой научно-практической конференции, - с массой вопросов и вынуждены были на эти вопросы отвечать, поскольку законодатель впрямую на них не ответил. Следовательно, заниматься созданием всего того, что я называю прецедентом, то есть вырабатывать какие-то правоположения".

По мнению Председателя ВАС РФ, появление прецедента в нашей правовой системе обусловлено следующими факторами. Первый фактор, значительное отставание законодательства от молниеносных экономических преобразований. Второй фактор состоит в том, что в период преобразований резко возросла роль права. Если раньше наша экономика управлялась индивидуальными актами, плановыми актами, то после разрушения этой системы индивидуального планового регулирования остался один регулятор - право. Право, которое в полной мере в обновленном виде отсутствовало, и это был один из чрезвычайно важных факторов, повысивших роль судебной практики.

"У нас были и имеются, - отмечает В.Ф. Яковлев, - правовые основания для того, чтобы в практике правоположения вырабатывали и дополняли то, что создает закон, и служили бы составной частью того, что вообще называется правовой системой. Во-первых, мы всегда допускали и признавали необходимость судебного толкования (систематического, исторического). В этом смысле большое значение имеет толкование распространительное или ограничительное. Мы никогда не могли отказаться и не отказываемся от аналогии закона, аналогии права. Аналогия права - это формирование судом правоположений, основанных на принципах права в тех случаях, когда нет прямых норм или даже сходных институтов, которые регулировали бы данные институты".

Прецедент как устойчивое и общепризнанное правоположение, созданное судами, сегодня в нашей системе существует и работает, причем эти правоположения не создаются только высшими судами, они создаются судебной системой в целом. Дела рассматриваются по первой инстанции, внизу, именно там возникает необходимость в выработке этих правоположений. Как говорил Чайковский, музыку-то создает народ, композиторы лишь аранжируют ее. По мнению В.Ф.Яковлева, в судебной практике происходит то же самое, прецеденты создаются всей судебной системой, но аранжировка идет, конечно, в высших судах. И только после того, как эти правоположения "прошли обкатку" в высших судах, после того, как они становятся общеизвестными, общепризнанными и ими начинают руководствоваться, хотя, строго говоря, они не являются обязательными, вот тогда только выработанные судебной практикой правоположения действительно становятся прецедентом, начинают выполнять регулирующую роль. Совершенно ясно, что основными источниками таких прецедентов являются постановления пленумов.

Практика Верховного Суда СССР и РСФСР не могла официально рассматриваться в качестве источника права, ссылки на нее в судебных решениях были недопустимы, поскольку институт судебного прецедента в нашей стране не признавался. Вместе с тем, указывает В.М. Жуйков, она фактически всегда учитывалась нижестоящими судами как ориентир в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем путем применения аналогии закона или аналогии права.

По мысли того же автора, устранение пробелов в праве путем применения аналогии закона или права - одна из важнейших функций судебной практики, которая и определяет особую роль практики в правовой системе государства. Пробелы в праве всегда были, есть и будут, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, ибо предусмотреть все отношения, нуждающиеся в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо приводит к значительному возрастанию количества пробелов, а иногда и к образованию правового вакуума в регулировании даже очень важных отношений. В такой ситуации роль судебной практики в целом и как источника права в частности значительно возрастает. Сегодня суды, восполняя пробелы и разрешая противоречия в законодательстве при выполнении своих обязанностей, просто вынуждены (создавать) творить право.

Подводя итоги роли судебной практики в современной правовой системе России, ее влиянию на реализацию права на судебную защиту и институт подведомственности юридических дел, В.М. Жуйков пришел к следующим выводам:

судебная практика - это составная часть российской правовой системы, играющая в ней важную активную роль;

судебная практика, закрепленная в некоторых постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, является источником права;

судебная практика, выраженная в официально опубликованных постановлениях Верховного Суда РФ по конкретным делам (определениях судебных коллегий, постановлениях Президиума), фактически также является зачастую источником права и учитывается высшими судебными инстанциями при разрешении дел;

следует официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав его решениям, имеющим принципиально важное значение, силу прецедента и допустив право российских судов ссылаться на них в своих решениях*(6).

Рассматриваемая проблема присуща не только российской правовой системе, она отражает тенденции, характерные для континентальной системы права в целом.

Так, в решении от 14 февраля 1973 г. Федеральный конституционный суд Германии указал, что судейская деятельность не сводиться лишь к познанию и выражению воли законодателя. Цели правосудия могут требовать от судьи выявления и реализации в его решениях принципов, имманентных конституционному правопорядку, но не нашедших отражения в тексте писаных законов. Судья не должен учинять произвола, его решения должны основываться на рациональной аргументации. Становится очевидным, что писаный закон не выполняет своей функции справедливо разрешать юридические проблемы, судья, сообразуясь со здравым смыслом и общими представлениями о справедливости, ликвидирует этот пробел своим решением. Задачи и полномочия в сфере правотворчества - но всегда в рамках конституции - никогда не будут оспариваться судьями. Верховные суды признавали это с самого начала: Федеральный конституционный суд признавал это всегда.

Таким образом, потребность в выработке эффективного механизма правового регулирования общественных отношений в современном гражданском обществе неотвратимо диктует поиски соответствующего правового инструментария.

Все сказанное заставляет задуматься, насколько правомерно абсолютное отрицание роли судебной практики как источника права, способствующего разъяснению и устранению неясных и противоречивых положений закона.

На проблему признания судебной практики в качестве источника права большое влияние оказывает интеграция стран континентальной системы права в различные европейские межгосударственные структуры, в том числе и признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека.

Профессор Ф.Ю. Зеккер, рассматривая проблему интеграции германского гражданского права в общеевропейскую правовую систему, заметил, что интерпретация норм германского гражданского права, в течение ста лет сохранявшего эффективность благодаря актуализированному толкованию и совершенствованию судебной практики, не должна углублять существующие расхождения с другими европейскими системами, но по возможности сглаживать их: Было бы полезно избегать толкований, уводящих национальное право в сторону от развивающихся принципов европейского частного права; желательно установить такой порядок судейского нормотворчества, который бы подталкивал к выбору решения в русле общеевропейской правовой культуры и одновременно исключал ограничения, неприемлемые для других правовых систем*(7).

Российская Федерация с 1996 г. в полном объеме стала членом Совета Европы, а с момента ратификации ею Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и вступления данной Конвенции в силу для нашей страны (с 5 мая 1998 г.) так же в полном объеме подпадает под юрисдикцию Европейского Суда по правам человека. Это прежде всего требует корректировки нашего законодательства, с тем чтобы оно ни при каких обстоятельствах не расходилось с названной Конвенцией, со стандартами Совета Европы.

Наряду с этим необходимо, как справедливо отметил Уполномоченный Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека П.А. Лаптев, выступая с докладом на V Всероссийском съезде судей, чтобы и наша судебная практика не расходилась с прецедентным правом данного Суда. Любое возбужденное в нем против Российской Федерации дело проходит через нашу внутреннюю судебную процедуру. Поэтому судьи, начиная с районного звена и кончая Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом России, несут колоссальнейшую ответственность. Это особенно важно в свете того, что в Европейском Суде по правам человека создаются прецедентные международно-правовые нормы. Пора наконец пересмотреть устаревшее мнение в теории права и перестать вычеркивать прецедент из источников права, которые применяются судами Российской Федерации*(8).

Итак, в нашей правовой системе сложилась парадоксальная ситуация, когда официально в нормах позитивного права прецедент отсутствует, а в судебной деятельности никто не отрицает правового значения судебной практики.

В поддержку признания судебной практики в качестве источника права высказывается, например, И. Решетникова, которая считает, что сфера гражданско-правовых отношений "обречена" быть прецедентной, поскольку "за определенными рамками конкретизации закон рискует превратиться в трудно понимаемый даже специалистами свод казусов"*(9).

По мнению В. Слесарева и А. Измайлова, прецедент как общее явление отнюдь не непременная принадлежность какой-то одной правовой доктрины. В своих общих признаках он допустим и в российском праве, стоит лишь отказаться от психологического бремени неприятия самого термина*(10).

Вместе с тем есть и иная точка зрения по рассматриваемому вопросу. Так, В.В. Сорокин, обобщая свою позицию, делает вывод, что можно признать нормотворческое значение актов высших судебных инстанций, активно издаваемых в переходный период. Но рассматриваться как самостоятельный источник права судебная практика не может, поскольку в переходное время она лишь воспроизводит общепринятые положения правовой доктрины*(11).

С точки зрения С.К. Загайновой, судебная практика, к которой относятся и решения высших судебных инстанций, и решения областных (краевых) республиканских судов, - это результат правоприменения. Правоприменение оканчивается вынесением судебного решения, которое является актом индивидуального регулирования общественных отношений.

Преодоление пробелов посредством аналогии, субсидиарного применения права, указывает С.К. Загайнова, состоит в распространении действующего закона, права на такие случаи, которые непосредственно законом не предусмотрены, но находятся в сфере регулирования права. Суд или иной правоприменительный орган не создает новую норму права, как полагают некоторые авторы. Суд на основе действующего права создает индивидуальное предписание - правило для определенного случая, которое юридической нормой не является. Тем самым "заделывается" пробел в законодательстве при решении конкретного дела. В нашей системе вышестоящий суд не формулирует новой нормы, он занимается правоприменением, совершает логическую операцию, распространяя действие конкретных норм на фактические обстоятельства рассматриваемого дела. Аналогичный процесс осуществляется и в нижестоящих судебных инстанциях. Так у нас достигается единообразие судебной практики, подытоживает С.К. Зайганова*(12).

Возникает закономерный вопрос: кто сегодня формирует судебную практику - только ли Высший Арбитражный Суд и окружные суды, или же в этом процессе участвуют также суды первой и апелляционной инстанций?

Такая постановка вопроса обусловлена следующим обстоятельством. Чрезвычайная загруженность арбитражных судов субъектов Российской Федерации не позволяет им, по мнению некоторых судей, специально заниматься деятельностью по формированию судебной практики; их основная задача при принятии судебных актов - следовать воле вышестоящих инстанций. Такая позиция, по сути, лишает судей права по своему усмотрению (конечно же, в рамках закона и обстоятельств дела) определять смысл той или иной нормы, существенно обедняет содержание их судебной деятельности, делает их "механическими винтиками" в судебно-правовой машине.

Надо думать, в формировании судебной практики в той или иной мере принимают участие все судебные инстанции системы арбитражных судов России, и степень этого участия обусловлена той ролью, которую выполняет каждая судебная инстанция в системе арбитражных судов.

Сейчас, обращает внимание председателей арбитражных судов В.Ф. Яковлев, выступая с докладом на совещании, состоявшемся 19 февраля 2003 г., повышается роль каждой из четырех судебных инстанций, и каждая из них должна выполнять свою роль качественно и до конца, а вышестоящие инстанции не должны подменять нижестоящие. Первая инстанция - подготовка дела и вынесение законного и обоснованного решения. Вторая инстанция - устранение всех огрехов, допущенных по факту и по праву судом первой инстанции. Третья инстанция - завершающая, она должна уже полностью устранить юридические ошибки, допущенные судами. А уж Высший Арбитражный Суд должен обеспечить единообразие судебной практики.

Усиление роли судебной практики в арбитражном процессе нашло отражение в новом Арбитражно-процессуальном кодексе. Так, в п.4 ст.170 указано, что в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики.

Кодекс возложил контроль за вопросами права в системе арбитражных судов на окружные суды, и это диктует необходимость качественно повысить уровень их деятельности по обобщению и анализу судебной практики. Обобщение судебной практики и анализ статистических показателей неизбежно отражают состояние законности в работе организации, выявляют определенные закономерности, проблемы и тенденции в хозяйственной деятельности региона. Как справедливо отмечает А. Кожемяко, конечной кассационной "сверхзадачей" является создание для других дел прецедента, служение единству и постоянству правоприменительной практики на территории судебного округа, а значит, и государства*(13).

В условиях интенсивно развивающегося российского законодательства нужна постоянная, кропотливая работа по анализу арбитражной практики на предмет соответствия ее действующему законодательству.

В Федеральном арбитражном суде Уральского округа специалисты отдела обобщения практики, деятельность которого направлена на формирование единой судебной практики в округе, ежеквартально готовят аналитические справки о причинах отмены судебных актов данного суда в надзорной инстанции. Эти причины затем изучаются и анализируются судьями на совещаниях. В целях формирования в суде единообразной правоприменительной практики учитываются и систематизируются постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам.

Для рассмотрения наиболее проблемных вопросов судебной практики в Федеральном арбитражном суде Северо-Кавказского округа еженедельно проводятся оперативные семинар-совещания и заседания президиума этого суда, на которых вырабатываются рекомендации по их разрешению, оформляемые в постановлениях президиума. При подготовке к оперативным семинар-совещаниям и заседаниям изучается практика Высшего Арбитражного Суда РФ, федеральных арбитражных судов округов, научная литература и периодические публикации.

В том же суде судьи совместно со своими помощниками, специалистами отдела статистики, учета законодательства и анализа арбитражной практики проводят за каждое полугодие кассационные обобщения по анализу судебной практики суда округа по определенным категориям споров - обобщения практики применения споров по договорам купли-продажи, в том числе поставки; практика разрешения дел по договорам аренды недвижимости, а также тематические обобщения судебной практики - по применению ст.10 ГК РФ и споров, связанных с недействительностью сделок. Такие тематические обобщения позволяют в комплексе изучить те или иные проблемы судебно-арбитражной практики, выявить общие подходы, характерные для различных категорий споров.

Повышение роли кассационной инстанции предопределило практически повсеместное создание научно-консультативных советов при окружных судах. Такой совет образован, например, в Федеральном арбитражном суде Уральского округа приказом его председателя от 8 октября 1999 г. В состав совета вошли представители всех восьми арбитражных судов округа, ученые Уральской государственной юридической академии, представители регионального центра экономических экспертиз "Налоги и финансовое право". Научно-консультативный совет разрабатывает рекомендации и заключения по материалам анализа и обобщения практики применения арбитражными судами округа законов и иных нормативных правовых актов, по предложениям о совершенствовании законов и иных нормативных правовых актов, а также по иным вопросам правового характера, возникающим в деятельности судов. Заседания совета проводятся один раз в квартал. На состоявшихся заседаниях совета уже выработаны рекомендации по ряду вопросов, касающихся недействительности сделок и правовых последствий недействительности сделок, применения Федерального закона "Об исполнительном производстве", особенностей доказывания при рассмотрении дел о налоговых правонарушениях.

Возникает закономерный вопрос об обязательности для судьи указанных рекомендаций, принимая во внимание соблюдение конституционного принципа о независимости судьи и подчинению только закону, хотя необходимость единообразного толкования закона и реальных рычагов контроля за законностью принимаемых судебных актов диктует целесообразность общеобязательного характера позиции суда, выработанной при обсуждении. В качестве критерия такого контроля и выступает единообразие судебной практики. Неслучайно согласно ст.304 АПК РФ одним из оснований к отмене или изменению судебного акта в надзорной инстанции является нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Между тем судебная практика по тем или иным вопросам не есть что-то застывшее, раз и навсегда данное. Изменения судебной практики в современных российских условиях носят достаточно динамичный характер. Проследить эту динамику, классифицировать ее основания, значит показать некоторые важнейшие аспекты данного многогранного правового явления.

По результатам анализа различной судебной практики арбитражных судов можно выделить три группы оснований изменения или пересмотра арбитражной практики:

1) принятие, изменение либо отмена закона или нормативного правового акта, на основе которого сформировалась судебная практика;

2) изменение толкования положений закона или нормативного правового акта Высшим Арбитражным Судом, федеральным арбитражным судом округа. Такое изменение возможно в результате обсуждения и анализа судебной практики применения правовых норм на заседаниях Президиума ВАС РФ и президиумов окружных судов с участием ведущих ученых; публикаций в периодических журналах и научной литературе, деятельности научно-консультационных советов при арбитражных судах;

3) принятие постановления Конституционным Судом РФ, в котором дается отличное от действующей судебной практики конституционное истолкование подлежащих применению правовых норм.

В качестве примера первого основания можно привести новую редакцию от 7 августа 2001 г. Федерального закона "Об акционерных обществах", в который были внесены существенные изменения и дополнения, вступившие в силу с 1 января 2002 г. К числу важных, вызывающих серьезные правовые последствия следует отнести изменение квалификации крупных сделок, совершенных с нарушением требований, установленных данным Законом. Согласно ст.78 и 79 Закона в редакции 1995 г. они рассматривались как ничтожные и являлись недействительными независимо от признания их таковыми судом (ст.166 и 168 ГК РФ). В соответствии с Законом 2001 г. крупная сделка, совершенная с нарушением требований его ст.79, может быть признана недействительной по иску общества или акционера (п.6), т.е. такие сделки относится к оспоримым. Эта новелла повлекла изменение судебной практики.

В уже упоминавшемся докладе на совещании председателей арбитражных судов В.Ф. Яковлев указал на то, что с принятием нового Арбитражно-процессуального кодекса предстоит большая работа по обновлению постановлений Пленума ВАС РФ о рассмотрении дел в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, а также по внесению изменений и дополнений в действующие постановления Пленума.

В качестве второго основания изменения или пересмотра арбитражной практики можно привести следующий пример.

Высший Арбитражный Суд как надзорная инстанция придает большое значение обеспечению единообразия практики разрешения споров во всех арбитражных судах. Но это не означает, что сложившаяся по тому или иному вопросу судебная практика должна приниматься за догму, которая не может быть изменена или пересмотрена надзорной инстанцией при наличии к тому оснований. Длительное время, например, арбитражная практика отрицательно относилась к возможности уступки требований (цессии) из длящихся обязательств (энергоснабжение, газоснабжение и др.). Для корректировки практики по этому вопросу потребовалось значительное время, изучение практики арбитражных судов регионов, обсуждение данного вопроса на заседаниях Научно-консультативного совета при ВАС РФ с участием судей, ведущих ученых страны и неоднократное обсуждение его Президиумом ВАС РФ. В результате 9 октября 2001 г. было принято постановление Президиума ВАС РФ N 4215/00 по следующему спору.

Согласно договору об уступке требования предприятие (поставщик), являясь стороной по договору на поставку газа и кредитором покупателя, уступило третьему лицу - закрытому акционерному обществу - право требования с ответчика части задолженности, составляющей 20 млн. руб. Признание рассматриваемого договора цессии ничтожной сделкой суд кассационной инстанции мотивировал тем, что на момент совершения цессии основное обязательство не прекратилось, за цедентом сохранилось обязательство по поставке газа до конца срока действия договора. Из материалов дела следовало, что предметом цессии является не весь комплекс двусторонних обязательств по газоснабжению (длящееся обязательство), а конкретное требование поставщика оплатить поставленный газ за определенный расчетный период. Уступка требования, возникшего в рамках длящегося договорного обязательства, возможна при условии, если уступаемое требование является бесспорным, возникло до его уступки и не обусловлено встречным исполнением. Предприятие-поставщик, поставив покупателю газ на конкретную сумму, вправе, не выходя из договора газоснабжения, уступить данное денежное требование третьему лицу с соблюдением условий, установленных ст.388 ГК РФ.

Это принципиально новый вывод по спорам данной категории.

В качестве примера третьего основания изменения или пересмотра арбитражной практики можно привести постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П по делу о проверке ряда положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающихся возможности обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, ст.49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", а также ст.106, 160, 179 и 191 АПК РФ в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области и жалобами граждан. Этим постановлением Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции РФ:

ее ст.46 (ч.1 и 2) и 55 (ч.3), пункт 3 ст.55 Федерального закона о банкротстве в части, устанавливающей правило, в соответствии с которым не могут быть обжалованы определения арбитражного суда, предусмотренные в п.4 ст.46, п.1 ст.55, п.4 ст.63 и п.5 ст.75 названного Федерального закона;

и ее ст.46 (ч.1 и 2), 55 (ч.3) и 123 (ч.3) статью 56 того же Закона, поскольку она позволяет вводить на стадии возбуждения производства по делу о банкротстве наблюдение на основании заявления о признании должника банкротом без предоставления должнику возможности своевременно заявить свои возражения и не предусматривает право должника обжаловать определение о принятии заявления о признании должника банкротом, которым в отношении него вводится наблюдение.

Конституционное истолкование ряда норм Федерального закона о банкротстве, данное Конституционным Судом в указанном в постановлении, немедленно повлияло на изменение судебной практики.

Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа по делу от 24 октября 2001 г. N Ф04/3255-372/А27-2001 сделал следующие выводы.

Из материалов дела видно, что агентство "СибМТО ФСФО России" в Томской области обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) ОАО. Определением Арбитражного суда Томской области от 5 апреля 2001 г. указанное заявление принято к производству и назначено к судебному разбирательству на 13 июня 2001 г. Решением этого же суда от 13 июня 2001 г. должник - ОАО - признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции установил, что вопрос о введении процедуры наблюдения судом первой инстанции не обсуждался. Вывод суда первой инстанции о необходимости признания ОАО банкротом был основан только на факте наличия у него неисполненных обязательств перед бюджетом и внебюджетными фондами.

Кассационная инстанция, оставляя постановление суда апелляционной инстанции без изменения, отметила правильность указания данного суда на то, что возбуждение производства по настоящему делу и рассмотрение его по существу без введения процедуры наблюдения противоречит постановлению Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П. Поэтому суд кассационной инстанции считает, что вывод суда апелляционной инстанции о направлении дела на новое рассмотрение следует признать правомерным, поскольку введение процедуры наблюдения согласно Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" производится только после получения судом от должника разъяснений и возражений на заявление о банкротстве.

Влияние Конституционного Суда РФ на формирование судебной практики обусловлено занимаемым им местом в системе органов судебной власти. То, что данное им конституционное истолкование подлежащих применению норм является общеобязательным для судов, Конституционный Суд неоднократно подчеркивал в своих судебных актах. Так, в определении от 20 февраля 2002 г. N 48-О "По жалобе гражданина Щепачева Виталия Александровича на нарушение его конституционных прав пунктами 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации" Конституционный Суд указал следующее. В соответствии с правовыми позициями, изложенными им в постановлениях от 25 апреля 1995 г. по делу о проверке конституционности ч.1 и 2 ст.54 Жилищного кодекса РСФСР и от 25 января 2001 г. по делу о проверке конституционности п.2 ст.1070 ГК РФ, суд общей юрисдикции или арбитражный суд, на основании ст.120 Конституции РФ самостоятельно решая вопрос, подлежит ли та или иная норма применению в рассматриваемом им деле, уясняет смысл нормы, т.е. осуществляет ее казуальное толкование, с тем чтобы не допустить произвольного ее применения, ведущего к нарушению конституционного принципа равенства всех перед законом и судом. Вместе с тем в судебной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению норм. Выявление же конституционного смысла действующего права относится к компетенции Конституционного Суда РФ, а данное им истолкование, как это вытекает из ч.2 ст.74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" во взаимосвязи с его ст.3, 6, 36, 79, 85, 86, 87, 96 и 100, является общеобязательным, в том числе для судов.

В постановлении от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева" Конституционный Суд РФ постановил признать не противоречащими Конституции РФ содержащиеся в указанных пунктах ст.167 ГК РФ общие положения о последствиях недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, поскольку данные положения - по их конституционно-правовому смыслу в нормативном единстве со ст.302 ГК РФ - не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом. Конституционно-правовой смысл положений п.1 и 2 ст.167 ГК РФ, выявленный Конституционным Судом РФ в названном постановлении, является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

Как справедливо отмечает Б.М. Сейнароев, новая судебная практика, прежде чем стать таковой, проходит стадии анализа применительно к подлежащим применению норм материального права, существу правоотношения, фактическим обстоятельствам дела, обычаю делового оборота и т.д. В этой деятельности главной фигурой становится судья, участвующий в осуществлении правосудия*(14).

Для наиболее полного сбора и всестороннего анализа судьей текущей арбитражной практики требуется создать надлежащие условия. К этому процессу следует активно привлекать помощников судьей. Но самое главное, надо предоставить судам соответствующее информационное обеспечение данной деятельности.

По этому поводу в докладе на совещании председателей арбитражных судов В.Ф. Яковлев сказал, что задача информатизации деятельности арбитражных судов приобретает еще большее значение в связи с принятием нового АПК, поскольку отныне Высший Арбитражный Суд как надзорная инстанция в основном ограничивается формированием единства судебной практики на уровне кассационных инстанций. Во всех окружных арбитражных судах надлежит иметь банк данных не только своих собственных решений, но и постановлений остальных окружных судов, вот почему все более очевидной и настоятельной становится необходимость создания единой федеральной автоматизированной информационно-коммуникационной системы арбитражных судов.

Эффективность отправления правосудия в системе арбитражных судов в немалой степени, по мнению В.Ф. Яковлева, зависит от качества применяемых законодательных актов. Несомненно, существует определенная взаимозависимость между арбитражной практикой и положениями закона.

Между тем современную ситуацию с законотворчеством никак нельзя назвать удовлетворительной. Все это не может не отразиться и на судебной практике, которая нередко ставиться законодателем в правовой тупик, не имея возможности должным образом компенсировать недостатки того или иного закона.

Сейчас перед Высшим Арбитражным Судом стоит задача по подготовке постановления Пленума "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Уже выявилось немало проблем, но главная состоит в том, что под этот Закон должно быть принято более 30 постановлений Правительства. Без этого Закон должным образом не работает. Поэтому возникают сложные проблемы при применении его положений, в частности о банкротстве отсутствующего должника, поскольку в соответствии с п.2 ст.227 Закона заявление о признании отсутствующего должника банкротом подается уполномоченным органом только при наличии средств, необходимых для финансирования процедур банкротства, а порядок и условия финансирования процедур банкротства в отношении отсутствующих должников, в том числе размер вознаграждения конкурсного управляющего, определяются Правительством РФ. В арбитражные суды уже поступило тысяча подобных заявлений при отсутствии сведений о таком финансировании. В связи с этим арбитражные суды не могут принять решение о признании отсутствующего должника банкротом и вынуждены откладывать рассмотрение дел в ожидании принятия этих нормативных актов. Разве можно суды ставить в такое положение!

Предпринятый анализ роли судебной практики в современном арбитражном процессе показывает в теоретическом плане сложность и неоднозначность данного правового явления в российской правовой системе, необходимость его внимательного изучения для правильного применения в практической деятельности.

Вместе с тем процесс заимствования российским правом моделей, апробированных в условиях рыночной экономики других стран, в целом следует оценить положительно. Он несомненно способствует гармонизации российского правовой системы с правопорядками стран мирового сообщества.

Д.В. Добрачев,

юрисконсульт краснодарского представительства

коммандитного товарищества "Социальная инициатива"

"Адвокат", N 9, сентябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Витрянский В.В. Новый гражданский кодекс и суд // Хозяйство и право. - 1997. - N 6.

*(2) Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. - М., 1975. - С.16-17.

*(3) Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Законодательство и экономика. - 2002. - N 12.

*(4) Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1996. Ч.I. - C.36.

*(5) Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. - С.67, 68.

*(6) Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997.

*(7) Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права / Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. - М., 2001. - С.29-31.

*(8) Лаптев П.А. Нельзя забывать, что Россия - часть европейского правового пространства // Российская юстиция. - 2001. - N 3. - С.5, 6.

*(9) Решетникова И.В. Судебная реформа в сфере гражданской юрисдикции // Хозяйство и право. - 1997. - N 3. - С.67.

*(10) Слесарев В., Измайлов А. Вопросы прецедента в российском праве // Коллегия. - 2001. - N 1.- С.12.

*(11) Сорокин В.В. Судебная практика как источник права: за и против // Сибирский юридический вестник. - 2002. - N 3. - С.12.

*(12) Загайнова С.К. Указ. соч. - С.128, 122, 136.

*(13) Кожемяко А. Надзорная инстанция - лишнее звено в арбитражном процессе // Российская юстиция. - 2001. - N 7. - С.5.

*(14) Сейнароев Б.М. Судья - главное звено в судебной системе // Вестник ВАС РФ: Спец. прилож. "10 лет арбитражным судам Российской Федерации". 2002. - С.52.