Коррупция в предпринимательстве: российская действительность, зарубежный опыт и пути решения проблемы (Д.И. Черкаев, "Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", N 1-2, январь-апрель 2003 г.)

Коррупция в предпринимательстве: российская действительность,
зарубежный опыт и пути решения проблемы*(1)

     Конкуренция                                                         

     Препятствие для иностранных инвестиций                              

     Государственное регулирование                                       

     Предпосылки коррупции                                               

     Транснациональная коррупция                                         

     Решение проблемы                                                    

       1. Многоотраслевое     и     межотраслевое     взаимосогласование 

          и совершенствование антикоррупционных правовых средств         

       2. Детализация механизма правового регулирования                  

       3. Прозрачность (транспарентность)                                

       4. Контроль                                                       

       5. Санкции                                                        

       6. Борьба   с   правонарушениями    против    интересов    службы 

          в коммерческих организациях                                    

       7. Международное сотрудничество                                   

Конкуренция

Движущей силой предпринимательской деятельности (бизнеса) является конкурентная борьба. И каждый бизнесмен стремится одержать в ней победу. Мировая экономическая практика показывает, что если государство не устанавливает четких правил этой борьбы (не "офлажковывает" пространство), то конкуренция по объективным причинам выходит за рамки правомерности (недобросовестная конкуренция, ОДП - ограничительная деловая практика и пр.).

Одним из проявлений "выхода за флажки" является стремление победить конкурентов не посредством введения инновационных технологий, минимизации издержек и пр., а путем использования методов коррупции, когда компания или частное лицо получает выгодный контракт благодаря незаконным выплатам, приобретая таким образом несправедливое преимущество перед своими конкурентами.

Как в капле воды отражается море, так в каждой такой коррупционной сделке проявляются проблемы российской экономики в целом и российского предпринимательства в частности. Результатом проникновения коррупции в российское предпринимательство является разъедание деловой этики (в развитых странах она является основой устойчивости и эффективности экономического оборота), низкая эффективность и инновационность предпринимательских структур, стагнация и потеря интереса предпринимателя к осознанию и реализации своей роли (как среднего класса) - опоры государства и гражданского общества фигуры, имеющей особую социальную значимость в развитых странах: основного источника налоговых поступлений и средств для финансирования социальных программ.

Нельзя не отметить, что виновным в таком положении дел является, главным образом, не предприниматель. Он воспринимает правила игры (и, соответственно, отсутствие правил), устанавливаемые государством. "Зарегулированность" предпринимательства со стороны государственных органов, произвол чиновников, зависимость предпринимателя от их субъективных решений - вот благодатная почва для роста коррупции в данной сфере*(2).

Препятствие для иностранных инвестиций

Высокий уровень коррупции в России подрывает не только конкурентоспособность российской экономики, но и является серьезным барьером для привлечения иностранных инвестиций в нашу страну. Если для российского менталитета коррупция почти стала нормой жизни (вопреки статьям Уголовного кодекса РФ), то для иностранных инвесторов помимо принципов деловой этики, существует угроза привлечения к уголовной ответственности за подкуп иностранных чиновников. Примеры такого национального регулирования в государствах - важнейших деловых партнерах России (Германии и США) приведены ниже (в той части статьи, где рассматривается транснациональная коррупция).

Государственное регулирование

Рыночная экономика (и соответственно предпринимательство) объективно нуждаются в государственном регулировании. Такая необходимость вытекает из положений о несостоятельности рынка, предоставленного самому себе; отсутствии в рыночных условиях хозяйствования действенных механизмов, способных защитить общественные интересы и оградить общество от нежелательных последствий в будущем. При этом рыночную экономику (и соответственно предпринимательство) государство должно именно регулировать (т.е., направляться в нужное обществу русло), а не ставить на ее пути экономически бессмысленные препоны, барьерами, препятствующие нормальному хозяйствованию, как это имеет место в большинстве случаев.

Как уже отмечалось ранее*(3), в настоящее время в России идет мучительный поиск оптимального соотношения между публичными и частными интересами, между подлинными публичными интересами и теми средствами их защиты и соблюдения, которые используют государственные органы. Среди юристов, экономистов, чиновников и предпринимателей постоянно идут споры о целесообразности и эффективности существующих административных и экономических рычагов регулирования рыночных отношений. Крупный бизнес, крупные предпринимательские структуры могут перешагнуть через чрезмерные административные барьеры, поскольку имеют квалифицированную юридическую поддержку, средства противодействия в отношении государственной власти, которые (в условиях слабости правовой системы и неразвитости гражданского общества) потенциально могут быть использованы вопреки интересам всего общества. Средний и малый бизнес (а именно он обеспечивает занятость населения и реализует социальную функцию в обществе) самостоятельно не может их преодолеть. Именно поэтому в данной сфере необходима переоценка ценностей государства в отношении предпринимателей, осознание их не только как субъектов частного права, но и как субъектов публичного права, имеющих не только обязанности, но и определенные права в отношении органов публичной власти.

Предпосылки коррупции

Сложившееся статус-кво плюс отсутствие эффективных антикоррупционных правовых средств в отношении, как чиновников, так и предпринимателей, и приводят к разрастанию коррупции в сфере предпринимательства.

Одной из сфер, требующих постоянного внедрения и совершенствования антикоррупционных правовых средств, является закупка товаров (работ, услуг) для госнужд. Здесь расходуются огромные финансовые ресурсы государства, вследствие чего данная сфера по объективным причинам является коррупциогенной зоной. Коррупция в данной сфере ведет к увеличению бюджетных расходов и, как следствие, нарастанию социальной напряженности, недостатку государственных инвестиций и прочим негативным факторам*(4).

Увеличение бюджетных расходов происходит из-за завышения цены поставляемых государству товаров (работ, услуг) в результате коррупционного сговора. Кроме того, в цену поставляемых государству товаров (работ, услуг) предприниматель включает так называемую "коррупционную составляющую" (т.е., денежную оценку сумм взяток чиновнику или денежную оценку иных выгод имущественного характера, получаемых чиновником за свои коррупционные действия). Это все можно отнести к прямым издержкам от коррупции. Не менее опасен вред от косвенных издержек, к которым можно отнести потерю инвестиционной привлекательности России, бегство капитала из страны и так далее.

Транснациональная коррупция

Ситуация осложняется, когда в нее включается иностранный элемент (в том числе, иностранные инвестиции, выплата "коррупционного вознаграждения" на счета в иностранных банках и пр.). Для правоохранительных органов значительно затрудняется поиск финансовой документации, коммерческих документов и иных доказательств по делу, поскольку они находятся за границей. В этом случае возникает необходимость средств эффективного и тесного международного сотрудничества в данной сфере.

Кроме того, до недавнего времени (до начала 2000-х годов) негативную роль играла позиция законодателей некоторых развитых государств (в частности, Франции, Дании, Нидерландов), которые фактически легализовывали и стимулировали использование методов коррупции при заключении контрактов или получении услуг по контрактам с иностранными контрагентами.

Так, взятки и подкупы госслужащих иностранных государств преподносились как комиссионные вознаграждения иностранным агентам и вследствие этого вычитались из налогооблагаемых доходов фирм-налогоплательщиков, расположенных во Франции, Дании, Нидерландах (при этом, как правило, внутринациональным законодательством предусматривается, что информация, собираемая налоговыми органами, не может передаваться за границу). Таким образом, коррупционные расходы использовались их плательщиками для применения налоговых льгот.

Это приводило к нарушению правил добросовестной конкуренции и ставило предпринимателей из разных стран (государств, где это дозволено - см. выше, и где это запрещено, напр., США) в неравные условия. В США санкции за подкуп иностранных чиновников регламентируются Законом о практике коррупции за рубежом (Foreign Corrupt Practice Act) и весьма ощутимы: до 2 млн. долларов США - для корпораций, до 100 тыс. долларов США и до 5 лет лишения свободы - для физических лиц.

В результате, по данным Агентства по международному развитию США, американские корпорации при заключении международных контрактов теряли более 30 млрд. долларов ежегодно*(5).

Однако в настоящее время ситуация коренным образом изменилась. 15 февраля 1999 г. вступила в силу Конвенция по борьбе с коррупцией должностных лиц иностранных государств при внешнеэкономических сделках*(6), принятая Организацией по экономическому сотрудничеству и развитию (OECD). По состоянию на ноябрь 2001 года членами Конвенции были, в частности, такие страны, как Австрия, Бельгия, Канада, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Япония, Нидерланды, Испания, Швеция, Швейцария, Великобритания, США.

Руководствуясь положениями указанной Конвенции, развитые государства вносят изменения во внутринациональное законодательство в части криминализации подкупа иностранных чиновников национальными инвесторами. Так, в Германии 22 августа 2002 г. в целях дальнейшего расширения уголовной ответственности в сфере конкуренции на иностранных рынках была введена часть 3 параграфа 299 Strafgesetzbuch (StGB - основного уголовного закона ФРГ) о получении и даче взятки в хозяйственном обороте. Абзацы 1 и 2 этого параграфа распространяются на действия в сфере иностранной конкуренции, т.е. сам параграф действует за пределами Германии*(7).

Может возникнуть вопрос о причинах такого негативного отношения развитых государств к транснациональной коррупции. Ведь, на первый взгляд, при подкупах инвесторы будут иметь конкурентное преимущество на инвестиции в развивающие страны перед предпринимателями из других развитых государств (выше приводилась цифра о имевших место ежегодных потерях американских корпораций в 30 млрд. долларов США). Однако, по мнению видного канадского юриста Кевина Дэвиса, развитые страны преследуют в борьбе с транснациональной коррупцией свои меркантильные интересы. Общими совместными усилиями они минимизируют расходы своих фирм при иностранных инвестициях, поскольку повсеместное уголовное преследование у себя на родине за коррупцию на территории иностранных государств позволяет инвесторам оправдывать неплатежи (или, по крайней мере, их минимизацию) коррупционных вознаграждений иностранным чиновникам при иностранных инвестициях. При этом Кевин Дэвис проводит комплексный анализ влияния транснациональной коррупции как на "страны-доноры" ("payer states"), фирмы которых подкупают иностранных чиновников, так и на "страны-реципиенты" ("payee states") - их чиновники подкупаются иностранными фирмами*(8).

В то же время необходимо учитывать специфику конкретного национального законодательства о коррупции. Например, в Германии параграфы 299, 331-338 Strafgesetzbuch (Основного уголовного закона ФРГ); Gesetz zur Bekampfung Internationaler Bestechung (IntBestG - Закона о преодолении транснациональной коррупции). Соответственно в национальном нормативном регулировании вполне оправдан прагматический уклон. Так, в соответствии с законодательством Германии карается не каждый факт подкупа германским предпринимателем иностранного чиновника на территории иностранного государства, а только связанный с иностранными инвестициями и внешнеэкономической деятельностью. Кроме того, по германскому законодательству не привлекается к ответственности германский концерн и его органы управления, если в коррупционный сговор, например, на территории России, оказалось вовлечено его дочернее российское предприятие. Это выглядит совершенно обоснованным с точки зрения сущности юридического лица и его обособленности в имущественном обороте. Также наглядным примером последовательности немецкого законодателя является привлечение к ответственности предпринимателя за подкуп иностранного чиновника независимо от места совершения подкупа: в стране его государственной службы или в иной стране, куда чиновник приехал на время или имеет экономические интересы.

Решение проблемы

В настоящее время в российском обществе происходит накопление антикоррупционной критической массы. Оно идет следующими путями:

- с одной стороны, выкристаллизовывается гражданское общество, причем вокруг единых узлов кристаллизации, одним из которых является идея противодействия коррупции;

- с другой стороны, налицо неэффективность государства, как социальной системы, вследствие коррозии его аппарата (так часто называют коррупцию). Поэтому прагматики (доля которых неуклонно нарастает в государственном аппарате) не могут не понимать, что лавинообразное нарастание коррупции вредит их прагматическим целям.

Так или иначе, антикоррупционная критическая масса объективно должна достигнуть своего пика, после чего начнется реакция - реальные сдвиги в борьбе с коррупцией. Но эта реакция должна иметь управляемый характер, в противном случае она может выйти из-под контроля, и Россия как демократическое государство перестанет существовать.

"Управляемость" такой реакцией обеспечивается, в том числе, выработкой правовых средств и методов предотвращения и пресечения коррупции. На наш взгляд, заслуживают внимания следующие правовые методы предупреждения и пресечения коррупции в сфере предпринимательства.

1. Многоотраслевое и межотраслевое взаимосогласование и
совершенствование антикоррупционных правовых средств

Правовое регулирование рыночных отношений (в том числе - предпринимательства) является комплексным и многоотраслевым. В то же время, коррупция носит всепроникающий характер. Она использует любые ниши, неэффективно контролируемые государством. Поэтому для предупреждения коррупции и осуществления контроля над ней необходим взаимосвязанный комплекс регулятивных (гражданского, предпринимательского, бюджетного, финансового, банковского, налогового, таможенного, валютного и пр.) и охранительных (административного, уголовного) норм отраслей законодательства.

Например, специфика госконтрактов на госзакупки обусловлена тем, что "начинка" таких договоров (т.е. заключение и исполнение) лежит в сфере частного права (т.е. равноправных субъектов) и, соответственно, регулируется Гражданским кодексом РФ и прочими актами гражданского законодательства. А оплата по таким договорам находится в сфере публичного права (т.е. бюджетного права) и регулируется Бюджетным кодексом, актами Минфина и прочих федеральных органов исполнительной власти.

Также с точки пресечения коррупции необходима борьба с "черными кассами" организаций и индивидуальных предпринимателей (денежными средствами, не отраженными в официальной отчетности), поскольку именно из них выделяются деньги на коррупционный подкуп.

Весьма позитивен в этом отношении опыт США, которые относятся к числу стран, последовательно ведущих борьбу с коррупцией. Так, Закон о ценных бумагах 1934 г. с изменениями от 1970 г. запрещает любые выплаты, производимые в секретном порядке, без отражения этого в отчетности (а именно таким образом утаивается информация о взятках и подкупах от акционеров и аудиторских фирм). Согласно этому закону любое бесконтрольное распоряжение фондами фирмы является серьезным нарушением и может повлечь за собой уголовное преследование*(9).

2. Детализация механизма правового регулирования

Формализация и детализация механизма правового регулирования необходима для уменьшения степени дискреционности и произвола чиновников. Для сравнения - один из основных принципов гражданского права (а именно гражданское право главным образом регулирует отношения при госзакупках) является принцип диспозитивности, который предполагает обратную картину - как можно большую свободу выбора сторон.

При этом следует совершенствовать законодательство и оттачивать юридическую технику, поскольку одним из факторов коррупциогенности является закон, сформулированный неоднозначно или содержащий оценочные признаки ("каучуковые нормы"). Это позволяет должностным лицам применять его по собственному усмотрению, произвольно - с целью личной выгоды.

В этой связи необходимы: подробный анализ всего массива нормативных правовых актов с целью выявления "слабых мест" (в том числе с учетом коррупциогенности) и путей его совершенствования; интенсификация позитивного регулирования с целью ликвидации пустот, пробелов, раковин механизма правового регулирования; систематизация нормативных правовых актов.

Так, в гражданском праве необходимо нарабатывать судебную практику использования правового института недействительности сделок по признанию ничтожными контрактов, заключенных или исполняемых с использованием коррупционного сговора.

3. Прозрачность (транспарентность)

Следует воздействовать на экономико-коррупционную преступность путем жесткого внедрения открытости (прозрачности) принятия государственными должностными лицами экономически значимых решений. Нарушение порядка открытости должно рассматриваться в качестве коррупционного деяния без доказывания каких-либо вредоносных последствий (т.е. носить формальный, а не материальный состав правонарушения).

Например, в сфере госзакупок (где без прозрачности нельзя обеспечить конкурентную среду и воспрепятствовать злоупотреблению доминирующим положением) необходимо опубликование информации не только о предстоящем конкурсе, но и о результатах его проведения. Таким образом, сразу выявится непоследовательность и невыгодность для государства при выборе поставщика, что свидетельствует о коррупции.

4. Контроль

Необходимо поставить под контроль переход государственных служащих на управленческие должности в коммерческих организациях. Во многих странах должностное лицо после увольнения в течение нескольких лет не может заниматься коммерческой деятельностью, имеющей отношение к его прежней работе, без разрешения государственного органа.

Так, американский Закон о регулировании лоббизма от 1946 г. запрещает высшим чиновникам в течение одного года после увольнения с государственной службы заниматься лоббистской деятельностью; ограничивает переход в частный сектор после увольнения с государственной службы; запрещает в отдельных случаях бывшим чиновникам представлять частные интересы в той государственной организации, где они работали. Нарушение этого закона влечет за собой штраф до 5 тыс. долларов и (или) тюремное заключение до 12 месяцев*(10).

В современной России необходимо ужесточение требований контроля за отчетностью и применением санкций за их нарушение к предпринимателям. Так, в США за применение Закона о практике коррупции за рубежом отвечают Комиссия по ценным бумагам и биржам вместе с министерство юстиции. Комиссия считает, что зарегистрированная компания должна представлять сведения о любых платежных нарушениях, поскольку корпоративная этика не менее важна, чем решения об инвестициях или избрании совета директоров. Поэтому если будет доказано, что компания не представляет соответствующих сведений, то ее директор и высшие должностные лица могут быть привлечены к суду*(11).

Также в России целесообразно вести информационную базу данных по всем нарушениям, совершаемым гражданами и организациями при конкурсном распределении госзаказов. В принципе это позволило бы отстранять от участия в конкурсах на госзакупки не только организации-нарушители, но их взаимозависимые или аффилированные с ними лица.

5. Санкции

"За кадром" юридической ответственности остаются корпорации и иные юридические лица, участвующие в коррупционном сговоре с чиновниками. Привлечение к ответственности физических лиц, выступающих от имени корпорации при сговоре с чиновником, не влечет никаких неблагоприятных последствий для самой корпорации. Поэтому в подобных случаях для юридического лица необходимо установить административную ответственность в виде крупного штрафа, а также лишения его права осуществлять определенную деятельность или участвовать в конкурсах по госзакупкам. Это представляется тем более необходимым, поскольку по данным Международной организации Transparency International, Россия занимает первое место среди стран, предприниматели которых пытаются подкупить чиновников с целью получения выгодных контрактов.

Весьма показательна в этом отношении ситуация в США, которую рассматривает И.Н. Герчикова*(12). В этой стране действует Закон о практике коррупции за рубежом от 1977 года. Цель этого закона состоит в том, чтобы прекратить использование секретных "смазочных фондов" корпораций и затруднить сокрытие выплат должностным лицам. Санкции по этому закону могут достигать 2 млн. долларов США - в отношении корпораций, 100 тыс. долларов США и тюремное заключение до 5 лет - в отношении физических лиц.

6. Борьба с правонарушениями против интересов
службы в коммерческих организациях

Такие правонарушения, к сожалению, оказались "за кадром" государственного контроля. Хотя некоторые из них "криминализованы" в Уголовном кодексе РФ, но практика привлечения по ним к уголовной ответственности ничтожна. В то же время эти правонарушения в ряде случаев не только порождают коррупционные цепочки, но прямо или косвенно нарушают публичные интересы. Так, сделки с заинтересованностью, совершаемые с нарушениями, скрытое аффилирование, трансфертное ценообразование влекут уклонение от уплаты налогов, делают невозможным распределение полученной прибыли через дивиденды, приводят к уводу активов в дружественные структуры. Следствием этого является стагнация производства, недополучение государством налоговых доходов, отсутствие стимулов к портфельному акционерному инвестированию и, соответственно, "зачаточное" состояние российского фондового рынка.

Государство должно пересмотреть политику в отношении таких правонарушений, обеспечить реальную возможность применения не только уголовных и административных санкций, но и гражданско-правовых мер: косвенных исков к недобросовестным менеджерам со стороны акционеров и пр.

7. Международное сотрудничество

В борьбе с транснациональной коррупцией особую роль приобретает международное взаимодействие. Данная область должна стать точкой взаимовыгодного экономического сотрудничества предпринимателей разных стран и, соответственно, повышения благосостояния их государств, а не рычагом "набивания карманов" недобросовестных чиновников. Необходима четкая система как административного, так и судебного контроля над чиновниками, имеющими дискреционные полномочия в сфере регулирования иностранных инвестиций. Только в этом случае в условиях российской действительности их субъективная (произвольная) воля не сможет препятствовать объективным социально-экономическим законам.

Д.И. Черкаев,

зам. зав. кафедрой гражд. и предпринимат. права

Государственного университета - Высшей школы экономики,

доцент, к.ю.н.

"Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", N 1-2, январь-апрель 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Автор выражает признательность за замечания и информационную помощь при подготовке статьи доктору Герду Ленга и Фальку Тишендорфу.

*(2) Коррупция в системе государственной власти также является важнейшей проблемой, но ее рассмотрение не входит в перечень задач данной статьи.

*(3) Гаджиев Г.А., Черкаев Д.И. Публичные права и обязанности предпринимателя (статья готовится к публикации в журнале "Государство и право").

*(4) См. Черкаев Д.И. Правовые методы предотвращения коррупции при управлении общественными ресурсами // Приложение к журналу "Местное самоуправление на российском Дальнем Востоке", Хабаровск, 2002. 32 с.

*(5) Герчикова И.Н. Деловая этика и регулирование международной коммерческой практики. Учебное пособие. - М.: Издательство "Консалтбанкир", 2002. - с.337-338, 426

*(6) Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions

*(7) См. Жалинский А.Э., Рерихт А. Введение в немецкое право, М.: Спарк.

*(8) См. Подробнее Kevin E. Davis SELF-INTEREST AND ALTRUISM IN THE DETERRENCE OF TRANSNATIONAL BRIBERY (Forthcoming in the American Law and Economics Review) (Кевин Дэвис Эгоизм и альтруизм при пресечении транснациональной коррупции). Размещено на сайте Факультета права Университета Торонто, Канада (www.utoronto.ca).

*(9) Герчикова И.Н. Деловая этика и регулирование международной коммерческой практики. Учебное пособие. - М.: Издательство "Консалтбанкир", 2002. - с.421

*(10) Герчикова И.Н. Деловая этика и регулирование международной коммерческой практики. Учебное пособие. - М.: Издательство "Консалтбанкир", 2002. - с.413

*(11) Герчикова И.Н. Деловая этика и регулирование международной коммерческой практики. Учебное пособие. - М.: Издательство "Консалтбанкир", 2002. - с.423

*(12) Герчикова И.Н. Деловая этика и регулирование международной коммерческой практики. Учебное пособие. - М.: Издательство "Консалтбанкир", 2002. - с.422-423